Prostituzione on-line e dinamiche di un diritto penale ""virtuale""

di Anna Pizzimenti

di Anna Pizzimenti * 1. Introduzione - Con la sentenza n. 346/2006 del 3 maggio 2006, la Cassazione fa ritorno, a distanza di due anni dall'ultima omologa pronunciai, sulla definizione del concetto di prostituzione, rivisitandolo e adeguandolo all'evoluzione dei tempi e del costume sociale. Nell'ordinamento giuridico italiano non si configura il delitto di prostituzione, posto che la vendita di prestazioni sessuali in sé non è vietata se non è assorbita in una qualsiasi delle condotte che l'articolo 3 legge 75/1958 sanziona penalmente. Essa, tuttavia, in quanto elemento delle predette fattispecie, ha costantemente richiamato l'attenzione dei giudici di legittimità e della dottrina sulla necessità di pervenire ad una sua concreta identificazione nella pluralità di atti di natura sessuale posti in essere ordinariamente da due soggetti. La vicenda da cui prende spunto il presente commento è relativa ad una serie di indagini finalizzate alla prevenzione e alla repressione di reati informatici era emersa l'esistenza di una web.chat, i cui frequentatori potevano intrattenere conversazioni con delle giovani, le quali, a richiesta dell'interlocutore, si esibivano in atteggiamenti sessuali espliciti in cambio di un corrispettivo, rappresentato dal costo della telefonata. Ne seguiva, in via cautelare, il sequestro di tutto il materiale informatico relativo alla vicenda, rinvenuto, a seguito di perquisizione domiciliare, presso l'abitazione di uno degli indagati per il delitto di sfruttamento della prostituzione, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, n. 8 della legge 75/1958. Il procedimento cautelare innescatosi si è sviluppato con esiti favorevolmente alterni all'imputato fra la fase del riesame e quella di legittimità, posto che il Tribunale del Riesame, ritenuto insussistente il fumus del delitto contestato, ha revocato il sequestro, mentre la Corte di cassazione, accogliendo il ricorso del Pm, ha annullato l'ordinanza di dissequestro, rinviando al Tribunale con invito ad uniformarsi al principio di diritto elaborato, ai sensi dell'articolo 627, comma 3 Cpp. Non è inusuale che una questione di diritto, filtrata attraverso i vari gradi di giudizio, sia oggetto di valutazioni non conformi o discordanti, ma ciò che sorprende della vicenda in esame è che a fare la differenza, a scriminare ciò che è penalmente rilevante da ciò che è penalmente neutro non è la condotta principale incriminata dalla norma penale, bensì quella che è ad essa strumentale e prodromica, ossia proprio la condotta di prostituzione. E, infatti, fonte del dissidio fra il Tribunale del Riesame e i giudici di legittimità è l'antitetica valutazione della condotta di esibizione in atteggiamenti sessuali espliciti non corrispondente a prostituzione per il primo, conforme, invece, per i secondi. La ragione di tali difformità va rinvenuta nell'assenza di un'esplicita connotazione legislativa del concetto di prostituzione, che la giurisprudenza, autodelegandosi, ha, all'occorrenza, provveduto a definire e delineare tuttavia, anche se tale funzione suppletiva può essere tollerata nella misura in cui si manifesta come impegno assunto al fine di aggiornare e rivitalizzare concetti più tradizionali, i cui lineamenti di fondo sono di sicura, certa, uniforme e indubbia comprensione, allorché il restyling si converte in un'opera di sussunzione nell'area del penalmente rilevante di dati fenomenici neutri o che meriterebbero, piuttosto, altra valutazione, gli attenti osservatori del diritto non possono che alzare la bandiera per segnalare il fuorigioco dei giudiciii. Nonostante vi sia chi ritiene che le nuove forme di mercimonio, nate dall'innovazione tecnologica, debbano comunque essere assoggettate alla disciplina della legge Merlin, per evitare l'apertura di aree sprovviste di tutela penaleiii, è opportuno riflettere sulla possibilità che la questione illustrata non si palesi come potenzialmente idonea ad espandere oltre la misura necessaria l'opera chirurgica dei giudici. È quanto ci si propone di appurare con le osservazioni che saranno di seguito esposte. 2. La legge Merlin e la normativa sulla prostituzione - È noto che la svolta epocale nella regolamentazione del fenomeno prostituzione si ebbe con la legge 75/1958, meglio nota come legge Merlin , dal nome della senatrice proponente, la socialista Angelina Merlin. Scopo della legge, come si esplicita nella relazione dell'on. Tozzi Condivi, era porre fine al mercato del meretricio, nel quale la donna viene considerata come una merce da usare ad un prezzo prestabilito , ma non di eliminare il fenomeno della prostituzione , il quale, seppur radicato, diffuso e riprovevole sul piano moraleiv, non si reputava meritevole di biasimo anche sul profilo delle norme penali. Ciò che, invece, ripugnava alla mentalità perbenista del tempo e che, forse, oggi sorprende per la naturalezza con cui il fenomeno veniva gestito sul piano giuridico era il quadro normativo definito dall'applicazione della disciplina dettata sub Titolo VII del Rd 773/31 Tu delle leggi di pubblica sicurezza , intitolato, per l'appunto Del meretricio . L'articolo 190 Tu stabiliva che Le case, i quartieri e qualsiasi altro luogo chiuso dove si esercita abitualmente la prostituzione sono dall'autorità locale di pubblica sicurezza, a richiesta dell'esercente o d'ufficio, dichiarati locali di meretricio seguivano una serie di norme di polizia e amministrative che ne regolamentavano la gestione, limitandone l'esercizio nelle ipotesi di contrasto con la moralità pubblica, l'ordine pubblico e il buon costume, imponendo alle donne che ivi svolgevano il proprio mestiere controlli sanitari coattivi nell'interesse della salute pubblica, comminando sanzioni ma solo amministrative per i trasgressori. Per il resto vigeva ampia autonomia, con il solo limite rappresentato dalle norme penali di cui agli articoli 531-536 Cp, le quali tutelavano quelle situazioni anormali , in cui la prostituzione non era una libera scelta dell'interessato, ma piuttosto il frutto di coercizione, violenza, minacce o l'esito di un processo di approfittamento facente leva su uno stato di minorazione psichica o psicologica della vittimav. La legge Merlin pose fine al commercio carnale legalizzato e così regolamentato vietando l'esercizio delle case di prostituzione nel territorio dello Stato e imponendo la chiusura dei locali di meretricio, con abrogazione degli articoli 190 ss. Tu delle leggi di Ps, per incompatibilità con la nuova disciplina. I compilatori, tuttavia, si spinsero oltre e, incidendo sulla struttura del codice penale, sostituirono alle norme contemplate sub articoli 531-536 Cp un nuovo, unico, eterogeneo articolato, che non si poneva, tuttavia, in rapporto di successione normativa con le disposizioni precedentivi. Ciò da cui il legislatore riformista e moralizzatore si astenne, invece, fu fornire il nuovo apparato normativo di una definizione certa e univoca di prostituzione, il cui inserimento sarebbe stato utile in funzione delle nuove condotte di reato e che avrebbe costituito l'inevitabile punto di partenza per i futuri, successivi e inevitabili aggiornamenti richiesti dall'evoluzione del costume sociale. 3. La definizione di prostituzione nelle prime pronunce della giurisprudenza e nelle valutazioni della dottrina penalistica - L'onere di forgiare una definizione di prostituzione, come si diceva, ricadde sulla giurisprudenza, anche se è da ritenere che il termine conquistò un'accezione univoca, ai fini della rilevanza penale delle nuove condotte illecite, gradatamente. Non solo, ma è plausibile che la giurisprudenza solo progressivamente approdò ad una caratterizzazione del termine così come oggi acquisito, posto che dall'analisi condotta su alcune delle prime pronunce, successive alla legge Merlin, si evince ancora una certa ritrosia definitoria. Si legge in quella che sembra essere il leading precedent in materia Indubbiamente nell'accezione comune e non rigorosamente giuridica, per prostituzione si intende l'abituale condotta di chi fa incontrollata dazione del proprio corpo per fini abbietti. In questo lato senso, essa non postula vera attività professionale, col costante denominatore di un compenso. Ma, in questa sede, interessa la nozione legislativa, giacchè solo la condotta esattamente rientrante nella previsione della normale pena può essere passibile di sanzione. Ora, è noto che la legge Merlin non ha inteso sopprimere la prostituzione, fenomeno troppo umano e inestirpabile, ma semplicemente eliminare la regolamentazione statuale del turpe mercato che si svolgeva nelle case di prostituzione vii. È evidente che della prostituzione si fornisce una qualificazione ancora sbiadita e solo nelle note poste a corredo della medesima sentenza il concetto viene corroborato ed esplicitato nei seguenti termini la legge 75/1958 adotta un concetto di prostituzione nel quale la dazione del proprio corpo contro prestazione di denaro è un elemento essenziale viii. Ciò che è significativo segnalare è l'individuazione del quid propri della condotta di prostituzione, valevole ai fini delle condotte illecite che le nuove disposizioni di cui agli articoli 531-536 Cp intendono reprimere, nella finalità di lucro che deve coesistere e accompagnare la prestazione, in contraltare con il fine di servire l'altrui libidine, che caratterizzava, invece, precipuamente le abrogate condotte disciplinate dalle medesime norme. La precisazione non è pletorica, posto che delimita il concetto, espungendo dal raggio di copertura le condotte limitrofe, in cui la dazione del proprio corpo è assistita da altre finalità, quali, per esempio, la pietà, la compassioneix o il desiderio di appagare la propria, e non solo l'altrui, libidine. È evidente che il legislatore del 1958 non ha inteso riferirsi al fenomeno della pura e semplice corruzione sessuale qual è in fondo la dazione indiscriminata del proprio corpo senza fini di lucro, ma piuttosto al fenomeno di quella che, dai tempi antichi ad oggi, è considerata la vera e propria prostituzione in senso tecnico x. Èun atto di gravame del pubblico ministero del 1960 pubblicato, come si legge nella nota redazionale a corredo della massima, per l'importanza della questionexi che punta i riflettori su un altro elemento reputato essenziale, quello della molteplicità indiscriminata delle prestazioni, rese sempre in cambio di un corrispettivoxii, in cui la mancanza di una selezione della persona del cliente, o, per meglio dire, la tendenziale disponibilità per chiunquexiii che indifferentemente potrà essere uomo, donna, o un gruppo di persone, con gusti sessuali diversi e anche anormali qualifica negativamente il valore dato all'oggetto dello scambio, ossia il proprio corpo, considerato sempre come merce al pari della donna che ne dispone, che le nobili intenzioni della legge non riescono ad emendarexiv. La prostituzione, nel vigore della nuova legge, sintetizza e indica, dunque, la dazione indiscriminata e professionale del proprio corpo a fini di lucro xv e tale definizione si qualifica come sufficientemente determinata, a giudizio di chi scrive, ad assorbire e comprendere una molteplice e variegata gamma di condotte, che, epurate dalla contingenza fattuale, si rispecchiano e si identificano nello schema di base del concetto. L'unica riserva è che simile definizione avrebbe dovuto essere più opportunamente concepita dal legislatore penale, piuttosto che ricavata intrepretativamente dalla giurisprudenza e adeguatamente limata dalla dottrina, al fine di salvaguardare le norme penali di riferimento da pericolosi attentati alla loro certa applicazione. Si pensi, ad esempio, al paradigma elaborato da Antolisei, il quale, con le consuete incisività e chiarezza e l'ineguagliabile icasticità, ritiene che secondo il significato tradizionale della parola, al concetto di prostituzione è connessa l'idea di una abitualità di prestazioni carnali ad un numero indeterminato ancorché selezionato di persone, abitualità che, se d'ordinario è dovuta a scopo venale, può derivare da mero vizio xvi. L'illustre studioso si discosta da quella risulta essere la definizione massimamente accolta, ritenendo plausibile che la condotta di prostituzione possa essere assistita anche dal fine di libidinexvii, ciò comportando, nella declinazione del termine, un allargamento della rilevanza degli atti di prostituzione , che unificati dal vincolo dell'abitualità e della professionalità, hanno una ricaduta potenzialmente espansiva soprattutto sulle condotte illecite ad essi correlate. Ma se il presunto deficit di certezza prospettato scaturisce, in tal caso, da un'operazione dogmatica, esso deve ritenersi più esposto a tale pericolo a fronte del proliferare di situazioni di fatto in cui, pur essendovi la dazione indiscriminata e professionale del proprio corpo a fini di lucro , non sempre può esservi prostituzione, ma per le quali, l'assenza di un sicuro canone di riferimento legislativamente predisposto, e come tale vincolante, non impedisce una rivisitazione del termine, con facoltà di adattamento, anche irrazionale o solo superficiale, al caso concreto. Basterà, solo a titolo esemplificativo, richiamare la divergenza di posizioni, in dottrina e in giurisprudenza, rispetto al fenomeno della cinematografia pornografica o della rappresentazione, per così dire, a luci rosse , da alcuni inquadrate nello spettacolo oscenoxviii, da altri qualificate come condotta di prostituzionexix. E man mano che il costume sociale, il progresso tecnologico e il mutamento, nonché l'evoluzione, degli habitus sessuali espanderanno sempre più i confini delle attuali dinamiche socio-comportamentali, il rischio di una proteiforme, caleidoscopica e incontrollabile dilatazione dei concetti tradizionali aumenterà. E una conferma proviene dalle recenti pronunce in tema di prostituzione virtuale. 4. La prostituzione on line un tipo normativo da identificare - Omnis definitio in jure periculosa est perché il bagaglio di nozioni da cui scaturisce comporta il rischio di rendere inafferrabili o inidonei concetti, di cui si richiedono l'immediata fruibilità e applicazione. Se poi ad elaborare le definizioni è la giurisprudenza, in luogo del legislatore, il rischio di impennate ermeneutiche che mistifichino la natura giuridica degli elementi di fattispecie o intorbidiscano l'assetto normativo è più preoccupante per un ordinamento giuridico in cui il fulcro dell'incriminazione è costituito dal principio di stretta legalità. Nella sentenza che qui si annota, in modo assolutamente conforme a quanto postulato dall'immediato e omologo precedente giurisprudenziale, si legge che la nozione di prostituzione, anche se non definita legislativamente, corrisponde a un tipo normativo, che è stato delineato dalla giurisprudenza e non può, perciò, essere individuata in base a criteri di valutazione meramente sociali o culturali. In tale ottica è stato ripetutamente affermato che l'elemento caratterizzante l'atto di prostituzione non è necessariamente costituito dal contatto fisico tra i soggetti della prestazione, bensì dal fatto che un qualsiasi atto sessuale venga compiuto dietro pagamento di un corrispettivo e risulti finalizzato, in via diretta e immediata, a soddisfare la libidine di colui che ha chiesto o è destinatario della prestazione . Il principio riportato va scisso, opportunamente, in due sotto-nuclei dogmatici, che costituiranno oggetto di osservazioni separate. Nel primo si qualifica la prostituzione come tipo normativo, insuscettibile di individuazione per il tramite del ricorso a criteri di valutazione meramente sociali o culturali. Tale proposizione assiomatica non può non lasciare perplesso l'attento osservatore, per due ordini di ragioni innanzitutto per l'equivocità del termine tipo normativo, estraneo al lessico penalistico e certamente non identificabile con l'elemento normativo di fattispecie in secondo luogo, per il rifiuto di ricorrere a parametri di definizione del concetto di prostituzione di natura sociale o culturale. È noto che nella redazione della fattispecie penale il legislatore può ricorre a tecniche normative di tipo analitico o sintetico, avvalendosi, nella definizione della fattispecie, di elementi descrittivi, qualora prescelga la tecnica di redazione analitica, o di elementi normativi, nell'ipotesi in cui privilegi la sintesi, o di entrambi emblematica è la norma sul furto . Gli elementi descrittivi di fattispecie sono enunciati linguistici che rinviano immediatamente a dati della realtà empirico-naturalistica, la cui ricognizione in concreto da parte dell'interprete avviene senza mediazioni di alcun tipo xx, come accade per i concetti di uomo e morte nel delitto di omicidio o di incendio nell'omonima fattispecie di cui all'articolo 423 Cp Gli elementi normativi di fattispeciexxi sono enunciati linguistici che di per sé non segnalano immediatamente dati empirici xxii, ma rinviano per la loro individuazione ad un'ulteriore norma, applicando la quale il giudice riespande la sintetica formulazione legislativa, individuando compiutamente la fattispecie. Tale norma, poi, può essere di tipo giuridico o etico-sociale. Ciò premesso, appare sinceramente dubitabile che il concetto di prostituzione sia un tipo normativo, se i giudici di legittimità utilizzano, certamente in modo equivoco, tale espressione come sinonimo di elemento normativo, posto che è indiscutibile che la prostituzione è innanzitutto un fenomeno sociale, un dato della realtà empirico-naturalistica , sia pure complesso, per la cui comprensione l'interprete non necessità di eterointegrazioni la prostituzione è, sicuramente, elemento descrittivo della fattispecie. Se, tuttavia, si opta per l'altro corno dell'alternativa, allora non potrà prescindersi dal ricercare nei parametri normativi di tipo etico-sociale le fonti per la corretta e puntuale definizione del concetto di prostituzione, in modo non dissimile da quanto avviene per la qualifica di atto osceno, che viene desunta riferendosi al comune sentimento del pudore, secondo quanto previsto dall'articolo 529 Cp xxiii. La locuzione utilizzata dai giudici di legittimità - tipo normativo - va, comunque, interpretata. E anche qui si prospettano due opzioni ermeneutiche o per tipo normativo deve intendersi uno schema normativamente predeterminato, di portata generale e astratta, in cui è possibile sussumere la condotta di prostituzione, sulla base della rilevanza degli elementi strutturali essenziali ovvero tipo normativo è un concetto affine all'elemento normativo. Nella prima ipotesi, può riconoscersi lo schema normativo evocato in un contratto bilaterale a prestazioni corrispettive, caratterizzato dal sinallagma che avvince e avvolge le due prestazioni convergenti e qualificato dalla dazione di denaro in cambio di un facere di natura sessuale . Seguendo questa interpretazione il tipo normativo risulta più puntualmente definito. Più complessa è la seconda opzione ermeneutica che si propone, accedendo alla quale la prostituzione sarebbe un concetto normativo di fattispecie, la cui normatività è carattere di un'operazione intellettiva che, sotto il profilo teleologico, rappresenta dati omogenei o unifica dati eterogenei xxiv, rectius, potrebbe essere un concetto funzionalmente normativo, vale a dire un concetto non dotato di struttura normativa, ma avente funzione normativa, per avere subito nel corso del tempo un progressivo processo di normativizzazionexxv, al pari di altri concetti, come quello, per esempio, di atti sessuali. O forse, in terza istanza, si potrebbe qualificare la prostituzione come elemento normativo definitorio, intendendosi per elementi normativi definitori quelli che indicano i requisiti in base ai quali un dato della realtà possa considerarsi rilevante ed operante nel mondo del diritto , con la conseguenza che gli elementi definitori caratterizzano il fatto di reato alla stessa stregua degli elementi descrittivi xxvi. In assenza di un'espressa definizione legislativa, è auspicabile, da parte della giurisprudenza, il ricorso a formule meno equivoche e di marcata ascendenza penalistica, onde evitare dubbi, perplessità e manipolazioni dogmatiche con pericolose ricadute sulle fattispecie incriminatrici. 5. Segue l'atto di prostituzione - Si diceva della gradualità con cui la giurisprudenza è pervenuta all'elaborazione del concetto di prostituzione e alla qualificazione dell' atto di prostituzione , attraverso una progressiva stratificazione di massime, volte a caratterizzare, col fuoco indelebile ma non indiscutibile della nomofilachia, i tratti somatici della problematica figura in esame. Al nucleo primario della dazione indiscriminata e professionale del proprio corpo a fini di lucro, si è aggiunto, come fine secondario ed eventuale, quello dell'appagamento dell'altrui libidinexxvii quasi un'eco della previgente disciplina . Ha implementato la definizione il concetto di atto sessuale inter absentesxxviii, essendo irrilevante che chi si prostituisce e il fruitore della prestazione si trovino in luoghi diversi, purché collegati, tramite internet, in videoconferenza, non costituendo il contatto fisico tra i soggetti della prestazione, l'elemento caratterizzante l'atto di prostituzione, mentre lo è quello della interazione tra l'operatrice e il cliente , come, da ultimo, ha più fermamente ribadito la sentenza 346/06 del 3 maggio 2006. Non solo, ma, secondo gli ermellini di piazza Cavour, è l'elemento della interazione che consente di distinguere tra prostituzione, anche se virtuale o a distanza, e mera esibizione del proprio corpo . Ne consegue che il concetto di atto di prostituzione , oggetto della prestazione di una delle parti, è plurivalente, richiamando e ricomprendendo una molteplicità di condotte e comportamenti, non tutti necessariamente coincidenti con il tradizionale atto sessuale nell'accezione ormai accolta dalla dottrina di contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale , anale od orale del partner xxix , il quale, rimarrebbe, comunque la pietra angolare, rappresentando, da altra prospettiva, la massima espansione e aspirazione dell'atto prostitutivo. Ad un livello di intensità progressivamente inferiore, costituirebbero atti di meretricio anche gli atti di libidine, intesi sia come atti suscettibili di dar sfogo alla concupiscenza carnale , secondo un'accezione soggettivistica, sia, più opportunamente anche in ragione della relazione interpersonale che si instaura fra prostituta e cliente , come atto, che nell'ambito del rapporto fra i due soggetti coinvolti, è tale da meritarsi la qualifica di libidinosoxxx. Adottando tale impostazione, si supera, dunque, la posizione della recente giurisprudenza che, nel rammentare che l'interpretazione giurisprudenziale non ha mai identificato la nozione di atto di prostituzione con quella della congiunzione carnale, con qualsiasi modalità avvenga, ovvero del compimento di atti di libidine, secondo la distinzione che ha preceduto la novella di cui alla legge 66/1996, dietro pagamento di un corrispettivo , individua nella più ampia nozione di prestazione sessuale a pagamento la cartina di tornasole valida per l'atto di prostituzionexxxi. Non solo, ma l'innesto dell'elemento dell'interazione sul dato oggettivo appena delimitato comporta il duplice effetto di espandere e rendere elastico il concetto di prostituzione e di fungere da barriera invalicabile a tutta quella gamma di condotte per la cui incriminazione, mancando tale particolarissimo feeling tra i protagonisti del rapporto, si ricorre più opportunamente, sussistendone gli specifici requisiti, alla categoria degli atti e degli spettacoli osceni, ai sensi degli articoli 527 e 528 Cp Così non costituirà prostituzione l'esibizione di alcune ballerine di lap dance , le quali, in un locale pubblico, acconsentano a rapidi e fugaci avvicinamenti degli avventori a parti del proprio corpo, se ciò rientra nella consueta e abituale esecuzione della coreografia dello spettacolo al contrario, allorché tale esecuzione sia il frutto di uno specifico accordo intercorso con un cliente, verso cui la ballerina si mostri disponibile , accordando alle richieste avanzate in cambio di denaro che non deve costituire, si badi bene, il salario che il gestore del locale è tenuto a versare sulla base di un contratto di lavoro , allora non potrà non rilevare una condotta di meretricioxxxii. Per ragioni di ordine sistematico, al fine anche di validare e corroborare le conclusioni a cui si è giunti, si possono richiamare le norme in materia di prostituzione minorile, così come disciplinate dalla legge 269/98xxxiii. L'articolo 600bis Cp, introdotto dall'articolo 2 della predetta legge, in modo omologo alle norme varate dalla legge Merlin, pur incriminando la condotta di chi induce alla o sfrutta o favorisce la prostituzione, non definisce normativamente il controverso concettoxxxiv. La dottrina che si è specificamente occupata dell'esegesi della norma de qua ha ripercorso il tracciato segnato sul versante della figura più tradizionale di prostituzione dalla legge Merlin. In tale contesto, tuttavia, forse in ragione della particolare pregnanza del bene giuridico tutelato, ossia la salvaguardia dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale e della formazione dell'intera personalità del minore, i commentatori hanno caratterizzato con più incisività il concetto di prostituzione. In particolare, con riferimento agli atti sessuali, come corrispettivo richiesto al minore in cambio di denaro, si puntualizza che questi ultimi, se anche non esauriscono l'intero concetto della prostituzione, debbono comunque rappresentarne la naturale prospettiva Essi debbono comunque rientrare nell'oggetto del contratto sia pure sui generis di prostituzione, cosicché il cliente, quantomeno ex ante, ha la facoltà di pretenderli dalla prostituta. Peraltro, se il cliente stesso ritiene, nell'episodio concreto, di usufruire diversamente delle attrattive offerte dalla prostituta, vi sarà comunque prostituzione ciò, ad esempio, anche se il cliente chieda alla prostituta di assistere a rapporti sessuali altrui, o di esibirsi lascivamente, pur senza compire atti sessuali nell'esibizione. Insomma, gli atti sessuali sono necessari per il concetto di prostituzione, ma solo, per così dire, in potenza xxxv. Le deduzioni logico-argomentative così riportate confermano l'iter ermeneutico che è stato prima affrontato, di tal che nella nuova concezione di prostituzione propinata dalla giurisprudenza, la congiunzione carnale e fisica dei due protagonisti si dematerializza a vantaggio di una più impropriamente spirituale corrispondenza intellettiva e psichica dei due protagonisti, di natura certamente utilitaristica, laddove l'atto sessuale in sé scolora sullo sfondo di una molteplicità alternativa di condotte. Alla luce di tali determinazioni, si potrebbe anche forgiare una definizione di prostituzione che sia così caratterizzata Costituisce prostituzione l'accordo che intercorre fra due o più soggetti, in base al quale una parte offre la disponibilità della propria persona, ricevendone in cambio un'utilità economica, interagendo e collaborando con la controparte, al fine di appagarne libidine e concupiscenza. Tale opportunità è sfuggita al legislatore penale, il quale, nel rivisitare i delitti di pedopornografia, per il tramite della legge 38/2006, ha innovato il corpus normativo esistente con il nuovo articolo 600quater.1, il quale introduce il delitto di pornografia virtuale, la cui definizione è fornita nella medesima disposizione, al II comma. Si sarebbe potuto fare similmente per la prostituzione, reale e virtuale una bella occasione sprecata! 6 . Lo sfruttamento della prostituzione virtuale - Sebbene oggetto precipuo delle riflessioni fin qui sviluppate sia il concetto penalisticamente neutro, ma funzionalmente pregnante, di prostituzione, appare opportuno, per ragioni di completezza espositiva, soffermarsi sulla condotta autenticamente illecita evidenziata nel caso in esame, ossia lo sfruttamento della prostituzione ex articolo 3, n. 8 legge 75/1958, a tenore del quale è punito chiunque in qualsiasi modo favorisca o sfrutti la prostituzione altrui xxxvi , considerata norma residuale e di chiusura del corpus normativo in esame. Dall'analisi della sentenza non si evince in modo esplicito se la fattispecie contestata sia quella del favoreggiamento o se, invece, non debba piuttosto configurarsi l'ipotesi dello sfruttamento. Appare più idonea e adattabile al caso concreto la seconda delle due ipotesi criminose. Lo sfruttamento della prostituzione, nella nuova concezione legislativa, esula dalla condotta di chi si fa mantenere, anche in parte dalla prostituta, come recitava l'abrogato articolo 534 Cp, consistendo, invece, nel trarre apprezzabile vantaggio di genere e specie indifferenziati , con una certa sistematicità, dai guadagni di chi si prostituisce xxxvii. In giurisprudenza si ritiene che il delitto de quo si realizza col trarre una qualsiasi utilità dall'attività sessuale della prostituta e richiede il dolo specifico ossia la cosciente volontà del colpevole di trarre vantaggio economico dalla prostituzione mediante partecipazione di guadagni ottenuti con tale attività, con la puntualizzazione che il reato non si configura quando la corresponsione dei proventi avvenga per giusta causa e nei limiti dell'adeguatezza, cioè per servizi leciti, sempre che vi sia proporzione tra servizio e compenso xxxviii. Sul requisito della mancanza di un adeguato corrispettivo, concorda anche la dottrina, che esclude l'esistenza del reato se chi riceve i proventi del meretricio attuale fornisce servizi e offre utilità di pari valore xxxix. Ne consegue, con riferimento al caso concreto, che per contestarsi il delitto di sfruttamento della prostituzione in capo ai gestori della web.chat, i proventi derivati dalla prostituzione virtuale delle giovani donne o devono essere stati percepiti direttamente da queste ultime, come corrispettivo della propria prestazione, e solo successivamente destinati, in percentuale anche significativa, ai gestori della rete o da essi direttamente percepiti e poi stornati in percentuale non significativa alle donne o anche ad essi versati per intero, purchè chi si prostituisce aderisca all'accordo, strumentalizzando così il comportamento sessuale alla percezione di un'utilità economica xl. La giurisprudenza, a conferma delle predette deduzioni, ritiene che un atto sessuale diventa atto di prostituzione solo in presenza dell'elemento retributivo, e cioè quando il soggetto che fornisce la prestazione sessuale assegna alla dazione del proprio corpo, per il soddisfacimento dell'altrui libidine, una funzione strumentale alla percezione di una utilità, in genere economica, che potrebbe essere corrisposta dall'utente anche direttamente ad un terzo, ma sempre con l'accordo o quanto meno la consapevolezza dell'erogatore della prestazione. xli Posto che, come si legge nella sentenza, il corrispettivo versato è rappresentato dal costo della chiamata, quest'ultimo è oggetto diretto dello scambio fra il cliente e il gestore per l'accesso alla rete, con la specifica finalità di assistere alle esibizioni e interagire con le prostitute ne consegue che non potendo la retribuzione in denaro, per ragioni tecniche, essere oggetto di trattativa diretta fra il cliente e la prostituta, essa viene percepita direttamente dal web-master, richiedendosi, tuttavia, la consapevolezza della prostituta di tale avveniristica modalità di riscossione, a cui avrà significativamente contribuito, ma da cui, è presumibile, non trarrà significativi vantaggi economici. È pacifico, invece, che non si possa configurare un contratto di lavoro subordinato, in base al quale le prostitute lavorino per il gestore, percependo in cambio delle proprie prestazioni virtuali uno stipendio. Tale atipico contratto sarebbe da considerarsi nullo, in applicazione del combinato disposto dagli articoli 1418-1343 Cc, per illiceità della causa, in quanto contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume. * Avvocato i Cass., sez. III, 22 aprile 2004, n. 25464, in Dir. e Giust., 2004, numero , p. 24 ss. e con nota di A. Natalini, Webcam a luci rosse, per la Cassazione è atto di prostituzione, p. 18 ss. ID., in Cass. pen., 2005, p. 3497 ss., con nota di R. Borgogno, La prostituzione a distanza in due recenti pronunce della giurisprudenza di legittimità e in Cass. pen., 2004, p. 3577 ss., con nota di F.G. Catullo, Sullo sfruttamento della prostituzione on-line. ii Si vedano, in proposito, le significative osservazioni di R. Borgogno, La prostituzione a distanza , cit., p. 3503 ss. iii A. Natalini, Webcam a luci rosse, cit., p. 21. iv E. Capaldo, Nozione di prostituzione, in Riv. pen., 1961, II, p. 581, definisce il meretricio un ignobile quanto doloroso fenomeno di carattere sociale . v Il quadro normativo di riferimento della disciplina di meretricio, oltre che dal T.U. delle leggi di P.S., era definito dal R.D. 21 ottobre 1891, n. 604, dal Regolamento 28 ottobre 1891, n. 605, dal T.U. 27 luglio 1934, n. 1265. Per una ricognizione dei precedenti normativi sulla materia, si rinvia a F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, I, Milano, 2002, p. 546 ss. G. Violetti, voce Prostituzione, in Dig. Disc. Pen., vol. X, 1995, p. 273 ss. vi Si contestò molto in dottrina sull'opportunità di tale, ultimo innesto, oltre che sulla idoneità, normativa e linguistica delle nuove fattispecie, disarmoniche e indeterminate, dal punto di vista della tecnica legislativa adoperata, e non congruenti, sul piano del bene giuridico tutelato, con il Titolo IX del codice penale. Sul punto, v., per tutti, F. Antolisei, Manuale, cit., p. 549 ss. vii Trib. Piacenza, II sez., 9 luglio 1959, con nota di P. Nuvolone, Sul concetto di prostituzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1960, p. 246 ss. viii P. Nuvolone, Sul concetto di prostituzione, cit., p. 247. ix P. Nuvolone, loc. ult. cit. case di meretricio erano esclusivamente quelle case nelle quali si potevano trovare donne, che, per mercede, si congiungevano con qualsiasi cliente. . x P. Nuvolone, loc. ult. cit. xi La sentenza a cui il P.M. interpose appello è Trib. Potenza, 19 ottobre 1960, in Riv. pen., 1961, II, p. 580. xii E. Capaldo, Nozione di prostituzione, cit., p. 580 ss., il quale enuncia nei motivi di gravame Ciò che caratterizza l'esercizio di meretricio è, invece, non la continuità intesa come interruzione , bensì la molteplicità delle prestazioni carnali a scopo di lucro di fronte ad una pluralità di clientela indifferentemente ammessa, dietro pagamento, all'ignobile mercato . xiii Sebbene in giurisprudenza si sia poi precisato che l'indeterminatezza dei destinatari della prestazione non viene meno qualora la donna si conceda ad una categoria di soggetti aventi certi requisiti Cass., 16 ottobre 1980, in Mass. Pen., 1980, m. 144708, giacchè nel verificarsi della condizione di appartenenza a tale categoria, ella è disposta a concedersi a chiunque vi appartenga Cass., sez. III, 20 maggio 1998, in Cass. pen., 1999, p. 1606. xiv La l. n. 75 del 1958 rende manifesto il disvalore sociale attribuito, secondo il comune sentire, ad atti che implicano l'uso strumentale della propria sessualità per riceverne un corrispettivo , così Cass., sez. III, 22 aprile 2004, cit. xv L. Pavoncello Sabatini, voce Prostituzione disposizioni penali in materia di , in Enc. giur., XXV, Roma, 1991, p. 1 e giurisprudenza ivi richiamata. xvi F. Antolisei, Manuale, cit., p. 544. xvii Sebbene lo stesso Autore riconosca la propria posizione di minoranza, non confortata neanche dalla giurisprudenza, la quale solo in due pronunce seguì l'orientamento minoritario v. Cass. 7 luglio 1958, in Riv. it., 1959, p. 102 Id. 22 ottobre 1957, in Giust. pen., 1958, II, comma . xviii G. Violetti, voce Prostituzione, cit., p. 277 e in giurisprudenza, sullo spettacolo di lap dance , v. Cass., sez. III, 17 dicembre 2004, n. 48532, in Riv. pen., 2006, p. 64 ss., con nota di O. Zampano, Gli atti osceni tra offensività e tipicità Trib. Bergamo, 7 maggio 2003, in Foro it., 2003, II, comma . xix In dottrina si ricorda la posizione di L. Pavoncello Sabatini, loc. ult. cit., la quale, cautamente, ritiene che in tali ipotesi, pur non essendoci una prostituta e un cliente, ma due persone che si prostituiscono reciprocamente gli attori per denaro, anche in mancanza di un tradizionale corsivo nostro contatto fisico, esiste comunque un episodio di prostituzione ossia di dazione indiscriminata e professionale del proprio corpo per fini di lucro , posto che è irrilevante chi ne fruisca in tal caso lo spettatore che assiste allo spettacolo . In giurisprudenza, da ultimo, sempre sugli spettacoli di lap dance , Cass., sez. III, 12 febbraio 2003, n. 13039, in Cass. pen., 2004, p. 1369. xx Sul punto, G. de Vero, Corso di diritto penale, I, Torino, 2004, p. 229 ss. xxi Sul punto, v., da ultimo, L. Risicato, Gli elementi normativi nella fattispecie penale, Milano, 2004. xxii G. de Vero, loc. ult. cit. xxiii Cfr., similmente, A. Natalini, op. cit., p. 19 ss. xxiv V., L. Risicato, Gli elementi normativi, cit., p. 71. xxv Significativamente, L. Risicato, loc. ult. cit. xxvi L. Risicato, op. cit., p. 74 ss. xxvii Cass., sez. III, 20 maggio 1998, n. 7608, cit. xxviii Cass., sez. III, 22 aprile 2004, n. 25464, cit. xxix Così A. Cadoppi, Commento all'articolo 3 della legge sulla violenza sessuale, in Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, a cura A. Cadoppi, III ed., Padova, 2002, p. 53. xxx Si veda diffusamente A. Cadoppi, Commento all'articolo, cit., p. 39 ss. xxxi Cass., sez. III, 22 aprile 2004, n. 25464, cit. xxxii Sulle esibizioni delle lap dancers e sulla controversa qualificazione come prostituzione, oltre a Cass., sez. III, 12 febbraio 2003, n. 48532, cit., v., contra, Cass., sez. III, 17 dicembre 2004, n. 48532, cit., con nota di O. Zampano, e Trib. Bergamo, 7 maggio 2003, in Foro it., 2003, II, comma . xxxiii Sul punto, A. Cadoppi - P. Veneziani, Commento all'articolo 2 della legge sulla pedofilia, in Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, cit., p. 503 ss. xxxiv V., A. Cadoppi - P. Veneziani, op. cit., p. 520 ss. xxxv V., A. Cadoppi - P. Veneziani, loc.ult.cit. xxxvi Per l'esegesi delle fattispecie incriminatici, v., per tutti, F. Antolisei, Manuale, cit., p. 548 ss. xxxvii F. Antolisei, loc. ult. cit., corsivo nostro. xxxviii Cfr., per tutte, Cass., sez. III, 24 novembre 1999, n. 98, in Cass. pen., 2001, p. 289. xxxix F. Antolisei, loc. ult. cit. xl G. Violetti, loc. ult. cit. xli Cass., sez. III, 20 maggio 1998, n. 7608, cit. simil., Cass., sez. III, 12 febbraio dep. 21 marzo 2003 , n. 13039, in Riv. giur. polizia, 2003, 627. ?? ?? ?? ?? 10

Cassazione - Sezione terza penale cc - sentenza 21 marzo-3 maggio 2006, n. 15158 Presidente Postiglione - Relatore De Maio Pg Di Popolo Motivazione Nel corso delle indagini avviate dalla Polizia postale di Udine ai fini di prevenzione e repressione di reati commessi tramite web, emerse che xxx era coinvolto in un giro di rapporti che rendevano possibile intrattenere via web.chat conversazioni con delle giovani che, a richiesta dell'interlocutore, si esibivano in atteggiamenti sessualmente espliciti e verso un corrispettivo rappresentato dal costo della chiamata. Pertanto, con decreto in data 18 novembre 2005 il Pm presso il Tribunale di Udine dispose, nei confronti del predetto Terrazzi e in relazione ai reati di cui agli articoli 81 cpv 110 Cp e 3 comma 1 n. 8 legge 75/1958, perquisizione locale ed eventuale sequestro, in forza del quale venne sequestrato vario materiale informatico dettagliatamente descritto nel relativo verbale. Avverso tale provvedimento l'indagato propose istanza di riesame, eccependo, tra l'altro, l'insussistenza del fumus del reato ipotizzato. Il Tribunale di Udine, in accoglimento dell'istanza di riesame, con ordinanza del 23 dicembre 2005 revocò il sequestro, non ravvisando il fumus del menzionato reato, dal momento che il concetto di prostituzione, non espressamente definito dal legislatore, dovrebbe necessariamente collegarsi a un rapporto sessuale reale e non virtuale si sosteneva che non pare si possa estendere la nozione di prostituzione sino a comprendervi le esibizioni delle ragazze , in quanto certamente non ogni esibizione del proprio corpo a fini sessuali e dietro corrispettivo può essere considerata prostituzione . Il Tribunale citava le sentenze di segno contrario di questa Corte, dalle quali tuttavia apertis verbis dichiarava di dissentire. Tale ordinanza è stata impugnata con ricorso per cassazione dal Pm presso quel Tribunale, il quale, richiamando in termini le citate decisioni di questa Corte, deduce che l'ubi consistam dell'attività di meretricio deve ravvisarsi non certo nel semplice compimento di un atto sessuale verso corrispettivo finalizzato al soddisfacimento dell'altrui istinto di concupiscenza, ma bensì in un atto di disposizione e commercio del proprio corpo, tale per cui il compimento della prestazione divenga oggetto di un rapporto sinallagmatico tra il singolo cliente e la singola prostituita, la quale si presti al compimento di atti sessuali determinati, assecondando la specifica richiesta del cliente per soddisfarne l'istinto sessuale . Il ricorso è fondato. La questione, come puntualizzato anche nell'ordinanza impugnata, consiste nel verificare se la condotta posta in essere dalle ragazze che si esibiscono, con le modalità sopra precisate, in atti a carattere esplicitamente sessuale e le cui performances sono cedute a pagamento per via telematica, possa qualificarsi come prostituzione. Questa Corte ha costantemente precisato che la nozione di prostituzione, anche se non definita legislativamente, corrisponde a un tipo normativo, che è stato delineato dalla giurisprudenza e non può, perciò, essere individuata in base a criteri di valutazione meramente sociali o culturali. In tale ottica è stato ripetutamente affermato che l'elemento caratterizzante di prostituzione non è necessariamente costituito dal contatto fisico tra i soggetti della prestazione, bensì dal fatto che un qualsiasi atto sessuale venga compiuto dietro pagamento di un corrispettivo e risulti finalizzato, in via diretta ed immediata, a soddisfare la libidine di colui che ha chiesto o che è destinatario della prestazione interpretazione ormai consolidata di questa Corte regolatrice, Sezione terza, 534/04, Mannone 22 aprile 2004, Verzetti 737/04, Bongi . In effetti, l'aspetto che prima di ogni altro lede la dignità della prostituta è quello per cui ella mette il proprio corpo alla mercé del cliente, disponendone secondo la volontà dello steso. Alla stregua di tali criteri, non può revocarsi in dubbio che l'attività di chi si prostituisce può consistere anche nel compimento di atti sessuali di qualsiasi natura eseguiti su se stesso in presenza di cui, pagando un compenso, ha chiesto una determinata prestazione al fine di soddisfare la propria libidine, senza che avvenga alcun contatto fisico tra le parti. Tale nozione è conforme allo spirito della legge 75/1958 che - nel sanzionare penalmente i comportamenti diretti alla induzione, favoreggiamento, sfruttamento della prostituzione e gli altri descritti dalla norma - rende chiaro, in relazione alla gravità delle pene previste per tali fatti, il disvalore sociale attribuito, secondo il comune sentire, ad atti che implicano l'uso strumentale della propria sessualità per riceverne un corrispettivo. Non può, pertanto, essere ritenuto determinante, ai fini della configurabilità dell'atto di prostituzione, l'elemento del contatto fisico tra il soggetto che si prostituisce e il fruitore della prestazione, mentre lo è quello della interazione tra l'operatrice e il cliente, che sussiste nella fattispecie in esame. Ed invero, precisata nel senso indicato la nozione di prostituzione - ovviamente legata per la sua rilevanza penale all'esistenza di condotte vietate dalla legge 75/1958 - è irrilevante il fatto che chi si prostituisce e il fruitore della prestazione si trovino in luoghi diversi, allorché gli stessi risultino, come appunto nel caso in esame, collegati, tramite internet, in videoconferenza, che consente all'utente della prestazione, non diversamente da quanto si verifica nell'ipotesi di contemporanea presenza nello stesso luogo, di interagire con chi si prostituisce, in modo da poter chiedere a questo il compimento di atti sessuali determinati, che vengono effettivamente eseguiti e immediatamente percepiti da colui che chiede la prestazione sessuale a pagamento. Peraltro, l'elemento della interazione - che consente di distinguere tra prostituzione, anche se virtuale o a distanza, e mera esibizione del proprio corpo - chiaramente non è ravvisabile in riferimento alle ipotesi similari o ritenute tali - elencate nell'ordinanza impugnata a dimostrazione della paventata eccessiva dilatazione della nozione di prostituzione che conseguirebbe a quella qui accolta - quali il rapporto tra fruitore e attrice di film ovvero riviste a contenuto pornografico il rapporto tra lap dancers e clienti dei locali ove la stesse si esibiscono salve, beninteso, la riconducibilità al concetto di prostituzione di quelle attività ulteriori rispetto alla semplice esibizione, in relazione alle quali il cliente cessi di porsi come mero spettatore passivo . L'assunto del Tribunale da un lato non è sorretto da un convincente apparato argomentativi, perché fondato in sostanza in riferimento alle dette ipotesi pacificamente non integranti il meretricio e che, trascurando l'elemento distintivo della interazione, si sostiene assimilabili a quella in esame e dall'altro, condurrebbe all'assurdo di espungere dalla nozione di prostituzione anche quei casi - notoriamente non infrequenti - in cui la prostituita, per assecondare desideri particolari del paziente, compia, alla presenza dello stesso e dietro sua specifica richiesta, atti sessuali su se stessa o su altra donna, senza che intervenga contatto fisico alcuno con il cliente stesso. La valutazione del giudice del riesame non è, pertanto, conforme alla corretta interpretazione della legge 75/1958 nella parte in cui esclude che le prestazioni sessuali eseguite in videoconferenza con il fruitore della stessa tramite internet - in modo da consentire a quest'ultimo di interagire in via diretta ed immediata con chi esegue la prestazione, chiedendogli il compimento di determinati atti sessuali - assuma il valore di atto di prostituzione e possano configurarsi i reati oggetto di indagine a carico di coloro che abbiano reclutato gli esecutori delle prestazioni o ne abbiano consentito lo svolgimento, creando i necessari collegamenti via internet, o ne abbiano tratto un guadagno. L'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio allo stesso Tribunale che, nella conseguente valutazione, si uniformerà ex articolo 627 comma 3 Cpp al principio di diritto qui affermato. PQM La Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Udine.