Se è previsto che la giurisdizione del giudice amministrativo ricorra quando si tratti di dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento della aggiudicazione articolo 133, comma 1, lett. e , ad eguale conclusione deve giungersi anche nella situazione - di gran lunga più grave - in cui la inefficacia del contratto consegua all'annullamento di un affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici.
Il caso. Il Consorzio di bonifica decide di annullare in autotutela la deliberazione con la quale era stato affidato ad alcuni professionisti, già destinatari dell’incarico di progettazione, anche quello di direzione, misura e contabilità dei lavori di irrigazione del basso Molise. Secondo il Giudice di primo grado, il Consorzio incidendo unilateralmente su un atto di conferimento d’incarico non preceduto dall’ espletamento di una procedura pubblicistica di scelta del contraente, ne condivide la natura privatistica, configurandosi alla stregua di recesso unilaterale da un contratto esplicazione di un diritto potestativo nella cornice dell’autotutela privata. Ma il Consiglio di Stato, con la sentenza 3077 del 17 giugno 2014, afferma l'opposto se è previsto che la giurisdizione del giudice amministrativo ricorra quando si tratti di dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento della aggiudicazione articolo 133, comma 1, lett. e , ad eguale conclusione deve giungersi anche nella situazione - di gran lunga più grave - in cui la inefficacia del contratto consegua all'annullamento di un affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici. Il Tribunale di primo grado, per sostenere la propria tesi aveva richiamato, in senso adesivo, la giurisprudenza secondo cui il conferimento, da parte di un Ente pubblico, di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell'ente medesimo e che mantenga, pertanto, la propria autonomia organizzativa e l'iscrizione al relativo albo , costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata. Con la conseguenza che, quanto alla fase anteriore alla costituzione del rapporto privatistico di lavoro autonomo, che l’atto con il quale si individua il direttore dei lavori a prescindere da eventuali profili di illegittimità dell'atto stesso , si riconnette ad una scelta del contraente anch'essa permeata di un carattere meramente privatistico, sì che gli interessati possono legittimamente invocare innanzi al giudice ordinario tutela delle proprie situazioni soggettive, quand'anche qualificabili non come diritti soggettivi perfetti ma come interessi legittimi di diritto privato Cass. Civile, SSUU, numero 15199/2006 . Il punto di vista della Sezione. Il punto di vista del Giudice di primo grado muoveva dal non corretto presupposto secondo cui l’omesso espletamento di una doverosa procedura pubblicistica si differenzierebbe, ai fini della giurisdizione, da un illegittimo espletamento di una gara finalizzata alla scelta del contraente. Il Primo Giudice aveva posto a fondamento della decisione declinatoria l’assunto centrale secondo cui l’atto di ritiro di un contratto stipulato senza procedura di gara condividerebbe la natura privatistica dell’atto di diritto privato ritirato, adottato senza previo espletamento di una procedura di evidenza pubblica e non connotato da spessore pubblicistico. Ma tale linea argomentativa, a giudizio del Collegio, si pone in contrasto con il consolidato orientamento pretorio Cass. Civile, SSUU, numero 14260/2012 , secondo cui, in tema di controversie relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, va affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 244, d.lgs. numero 163/2006, in ordine alle domande di dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura alla p.a., nonché di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa, conseguenti all'annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, delle deliberazioni di affidamento diretto, senza indizione di gara, attuato in violazione delle norme comunitarie e nazionali. In sostanza, tanto il diritto comunitario quanto il vigente sistema interno impone la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso. L’illegittimo affidamento diretto di un contratto va equiparato ad una procedura di evidenza pubblica illegittima. Ha osservato la Sezione, in senso adesivo all’indirizzo interpretativo sostenuto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che, ai fini della giurisdizione, l’illegittimo affidamento diretto di un contratto va equiparato ad una procedura di evidenza pubblica illegittima in quanto si traduce parimenti nella violazione delle norme di azione che governano l’esercizio del potere pubblicistico di scelta del contraente, con conseguente attrazione delle relative controversie nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo. Applicando tali coordinate al caso trattato la Sezione ha reputato che la controversia relativa all’annullamento in autotutela dell’atto di conferimento dell’incarico di direzione dei lavori adottato in violazione delle norme del codice dei contratti pubblici che avrebbero imposto, in ragione del valore economico, lo svolgimento di una procedura competitiva, è inquadrabile nell’ambito della giurisdizione esclusiva stabilita dall’articolo 133, comma 1, lett. e, numero 1, del codice del processo amministrativo con riferimento alla legittimità delle procedure di affidamento e all’efficacia dei contratti stipulati a valle delle stesse.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 25 marzo – 17 giugno 2014, numero 3077 Presidente Pajno – Estensore Caringella Fatto e diritto 1.Con il provvedimento impugnato in primo grado il Consorzio di bonifica integrale appellante intimato ha annullato in autotutela la deliberazione commissariale 188 del 29 dicembre 2006, con la quale era stato affidato agli ingeneri Luciano e Francesco Ferrauto e all’architetto Francesca Ferrauto, già destinatari dell’incarico di progettazione, l’incarico di direzione, misura e contabilità dei lavori di irrigazione del basso Molise. Con il ricorso di prime cure i professionisti in esame hanno chiesto l'annullamento integrale della suddetta delibera. 2.Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il Collegio di prime cure ha rilevato che l’atto impugnato, incidendo unilateralmente su un atto di conferimento d’incarico non preceduto dall’ espletamento di una procedura pubblicistica di scelta del contraente, ne condivide la natura privatistica, configurandosi alla stregua di recesso unilaterale da un contratto esplicazione di un diritto potestativo nella cornice dell’autotutela privata. Il Tribunale ha richiamato, in senso adesivo, la giurisprudenza secondo cui il conferimento, da parte di un ente pubblico, di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell'ente medesimo e che mantenga, pertanto, la propria autonomia organizzativa e l'iscrizione al relativo albo , costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata ne consegue, quanto alla fase anteriore alla costituzione del rapporto privatistico di lavoro autonomo, che l’atto con il quale si individua il direttore dei lavori a prescindere da eventuali profili di illegittimità dell'atto stesso , si riconnette ad una scelta del contraente anch'essa permeata di un carattere meramente privatistico, sì che gli interessati possono legittimamente invocare innanzi al giudice ordinario tutela delle proprie situazioni soggettive, quand'anche qualificabili non come diritti soggettivi perfetti ma come interessi legittimi di diritto privato Cassazione civile, sez. unumero 3 luglio 2006, numero 15199 . 3. L’appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum e chiede che venga affermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Le parti appellate aderiscono alla prospettazione di parte ricorrente 4. Il Consiglio deve affrontare in via ufficiosa, per risolverla in senso positivo, la questione dell’ammissibilità della proposizione dell’appello da parte del Consorzio di Bonifica resistente in primo grado avverso la sentenza declinatoria della giurisdizione che lo ha visto apparentemente vittorioso. Osserva il Collegio che, a seguito dell’avvento del principio della translatio iudicii ora codificato dall’articolo 11 del codice del processo amministrativo, la sentenza che declina la giurisdizione non produce un esisto positivo in favore di chi resista alla pretesa azionata con l’atto introduttivo del giudizio ma sancisce un mero trasferimento del processo innanzi ad altro giudice con la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Ne deriva che compete alla non sindacabile valutazione soggettiva della parte resistente la scelta, anche in senso adesivo rispetto al ricorrente, del giudice innanzi al quale articolare le proprie difese, con la conseguente legittimazione ad impugnare la sentenza che declini la giurisdizione. 5. Nel merito l’appello è fondato. 5.1. Il Primo Giudice ha posto a fondamento della decisione declinatoria l’assunto centrale secondo cui l’atto di ritiro di un contratto stipulato senza procedura di gara condividerebbe la natura privatistica dell’atto di diritto privato ritirato, adottato senza previo espletamento di una procedura di evidenza pubblica e non connotato da spessore pubblicistico. 5.2.L’assunto non merita condivisione in quanto muove dal non corretto presupposto secondo cui l’omesso espletamento di una doverosa procedura pubblicistica si differenzierebbe, ai fini della giurisdizione, da un illegittimo espletamento di una gara finalizzata alla scelta del contraente. Tale linea argomentativa si pone in contrasto con il consolidato orientamento pretorio vedi, da ultimo, Cassazione civile, sez. unumero , 8 agosto 2012, numero 14260 , secondo cui, “in tema di controversie relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, va affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 244 d.lg. 12 aprile 2006 numero 163, in ordine alle domande di dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura alla p.a., nonché di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa, conseguenti all'annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, delle deliberazioni di affidamento diretto, senza indizione di gara, attuato in violazione delle norme comunitarie e nazionali, imponendo tanto il medesimo diritto comunitario quanto il vigente sistema interno la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso. Così, se è previsto che la giurisdizione del giudice amministrativo ricorra quando si tratti di dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento della aggiudicazione articolo 133, comma 1, lett. e , ad eguale conclusione deve giungersi anche nella situazione - di gran lunga più grave - in cui la inefficacia del contratto consegua all'annullamento di un affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici. Ed è di tutta evidenza che si è in presenza di un'eadem ratio che - come si è detto - è quella di preservare i principi di trasparenza, pubblicità e concorrenza cui deve ispirarsi la pubblica amministrazione in materia di appalti pubblici”. 5.3. Osserva la Sezione, in senso adesivo all’inridizzo interpretativo sostenuto dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che, ai fini della giurisdizione, l’illegittimo affidamento diretto di un contratto va equiparato ad una procedura di evidenza pubblica illegittima in quanto si traduce parimenti nella violazione delle norme di azione che governano l’esercizio del potere pubblicistico di scelta del contraente, con conseguente attrazione delle relative controversie nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo . Applicando tali coordinate al caso di specie si deve reputare che la controversia relativa all’annullamento in autotutela dell’atto di conferimento dell’incarico di direzione dei lavori adottato in violazione delle norme del codice dei contratti pubblici che avrebbero imposto, in ragione del valore economico, lo svolgimento di una procedura competitiva, è inquadrabile nell’ambito della giurisdizione esclusiva stabilita dall’articolo 133, comma 1, lettera e, numero 1, del codice del processo amministrativo con riferimento alla legittimità delle procedure di affidamento e all’efficacia dei contratti stipulati a valle delle stesse. 6. L’affermazione della giurisdizione amministrativa implica l’annullamento della sentenza appellata con il rinvio della causa al Primo Giudice ai sensi dell’articolo 105 del codice del processo amministrativo. La specificità della controversia giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo e, per effetto, annulla la sentenza impugnata e rimette la causa al giudice di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.