L’iscrizione alla Camera di Commercio, che rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli articoli 2195 e ss. del codice civile, diretto a garantire la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi, non può essere oggetto di avvalimento. Ciò, in quanto trattasi di requisito di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto ed alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione.
E’ quanto statuito dal Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, nella sentenza 3 gennaio 2014, n. 1. L’avvalimento ed i requisiti di indole soggettiva . Il Comune di Rosarno indiceva una gara, per il conferimento dell’appalto di progettazione esecutiva, previa acquisizione di progettazione definitiva in sede di offerta, nonché esecuzione dei lavori per la riconversione ex cinema Argo . La commissione di gara escludeva l’Ati S.M. ed aggiudicava provvisoriamente l’appalto in favore dell’impresa G.C. srl. Tuttavia, la stazione appaltante, a seguito di ricevute contestazioni, riammetteva in gara l’impresa originariamente esclusa, disponendo in suo favore anche l’aggiudicazione definitiva, in quanto presentante la migliore offerta. A questo punto, l’impresa G.C. srl. impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva, a cui fa seguito il ricorso incidentale della vincitrice Ati, che presenta un preciso motivo di doglianza l’impresa ricorrente non poteva partecipare alla gara, in quanto aveva illegittimamente rimediato alla carenza del previsto requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio con l’avvalimento, istituto non utilizzabile per i requisiti aventi un’intrinseca natura soggettiva. Al riguardo, occorre ricordare che l’articolo 49, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che il concorrente in una gara pubblica può qualificarsi rispetto alla specifica gara, avvalendosi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di altro soggetto, ovvero, nel settore dei lavori, di attestazione della certificazione SOA. Il primo elemento, sul quale pacificamente gli interpreti concordano, è che non possono essere oggetto di avvalimento i requisiti soggettivi in senso stretto, cioè quelli di ordine generale, attinenti alla moralità professionale dell’imprenditore. Tra i requisiti di qualificazione ad una gara pubblica, è stata individuata una categoria alquanto sfuggente, formata da requisiti che, pur non rientrando nell’elenco dell’art. 38 requisiti soggettivi di ordine generale non suscettibili di avvalimento , avrebbero comunque una natura spiccatamente soggettiva, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore economico, quali, ad esempio, la certificazione di qualità, l’iscrizione ad Albi speciali ad es. l’Albo Nazionale Gestori Ambientali . Relativamente a tale categoria di requisiti, si sono sviluppati due orientamenti. Il prevalente indirizzo restrittivo . Il Tar Reggio Calabria aderisce al prevalente orientamento restrittivo ed afferma che, pur non essendo presenti in sede di Codice dei contratti pubblici espresse limitazioni all’avvalimento, nondimeno esistono condivisibili perplessità in ordine alla possibilità di un suo utilizzo generalizzato. A fondamento della loro posizione, i giudici amministrativi segnalano la determinazione n. 2/2012 dell’Autorità di Vigilanza AVCP . In tale determinazione, è stato affermato che i requisiti soggettivi”, attenendo alla situazione personale dell’operatore economico concorrente, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento. In relazione specifica al requisito dell’iscrizione alla Camera di commercio, l’Autorità evidenzia che tale iscrizione rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli articoli 2195 e ss. del codice civile, che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’utilizzo dell’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma . L’orientamento espresso dall’AVCP risulta condiviso dalla maggioranza della giurisprudenza, che tende a ridurre la valenza applicativa dell’avvalimento, nel senso che l'istituto dell'avvalimento può servire alle imprese per integrare requisiti di idoneità tecnico-professionale e non anche per ammettere alla gara imprese del tutto sprovviste di uno specifico requisito di ammissione di indole soggettiva, quale l’iscrizione camerale. Siffatta iscrizione appare intrinsecamente legata al soggetto ed alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione Tar Sicilia, sez. Catania III, n. 875/2011 anche CdS, sez. V, n. 5595/2012 . Pertanto, il Tar Reggio Calabria, ritenendo inammissibile l’illegittimamente tollerato avvalimento, accoglie il ricorso incidentale, in quanto l’impresa ricorrente principale era priva del requisito dell’iscrizione camerale. L’orientamento minoritario . Invero, pur dando atto e risalto all’indirizzo dominante, occorre dar conto anche dell’orientamento minoritario, che propone una lettura estensiva dell’istituto. Precisamente, si afferma che, ad eccezione dei requisiti soggettivi di ordine generale, all’istituto dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo al libero esercizio dell’imprenditorialità in ambito Comunitario, anche al fine di garantire la massima partecipazione alle procedure di gara e la par condicio dei concorrenti Tar Campania, sez. Salerno I, n. 813/2011 . Venendo, poi, ai requisiti tecnico-soggettivi, si afferma che, in quanto riconnessi semplicemente ad una procedura, con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente, fornisce attestazione scritta che un’attività sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, dovrebbero essere considerati come requisiti speciale di carattere pur sempre tecnico organizzativo e, come tali, suscettibili di avvalimento. Di conseguenza, viene ammesso l’avvalimento per l’iscrizione camerale Non vi è ragione per adottare una interpretazione restrittiva dell’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, escludendo dall’ambito dei requisiti per i quali è ammesso l’avvalimento, un requisito di carattere formale, quale l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare, laddove è consentito l’avvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA Tar Calabria, sez. Catanzaro, n. 656/2010 .
TAR Calabria, sez. staccata Reggio Calabria, sentenza 4 dicembre 2013 - 3 gennaio 2014, numero 1 Presidente Leotta – Estensore Criscenti Fatto e diritto 1. Con bando pubblicato in data 26 settembre 2012 il Comune di Rosarno indiceva una gara per Appalto di progettazione esecutiva, previa acquisizione di progettazione definitiva in sede di offerta, nonché esecuzione dei lavori per la Riconversione ex Cinema Argo”. Progetti P.I.S.U. Area urbana del porto di Gioia Tauro, Asse VIII, Ob. Specifico 8.1, POR FERS 2007/2013”, con procedura aperta ai sensi dell’art. 53 D.L.vo numero 163/06, adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del medesimo decreto, e per un importo a base d’asta di € 1.548.000,00 oltre Iva. Con verbale numero 1 dell’11 dicembre 2012 la Commissione di gara procedeva all’ammissione di due concorrenti la ricorrente società Giovinazzo nonché il Raggruppamento temporaneo d’imprese costituito tra la ditta individuale Scali Ing. Nicodemo, nella dichiarata qualità di capogruppo, e la società Marzano di Gullaci Marina & amp C. S.a.s., in qualità di mandante. Con verbale numero 5 del 15 febbraio 2013 la Commissione, sulla base dei rilievi mossi dalla società Giovinazzo, procedeva ad escludere dalla gara il raggruppamento Scali-Marzano e ad aggiudicare provvisoriamente l’appalto in favore della ricorrente, dichiarando formalmente chiuse le operazioni relative all’aggiudicazione provvisoria. Conseguentemente, con determinazione numero 82 del 19 febbraio 2013, la stazione appaltante aggiudicava la gara in via provvisoria alla società ricorrente. Con verbale riservato numero 6 del 26 febbraio 2013 la Commissione decideva di riammettere in gara il raggruppamento escluso e con verbale numero 7 del 5 marzo 2013 revocava il provvedimento di esclusione dalla gara del Rti, disponendo per la continuazione delle operazioni di verifica dell’offerta anomala. Con verbale numero 8 dell’8 marzo 2013 la Commissione procedeva a contestare ulteriori anomalie nell’offerta economica del Rti, richiedendo al medesimo alcune precisazioni nonché integrazione documentale in ordine al computo metrico dell’impianto di climatizzazione, elettrico e fotovoltaico. Con verbale numero 9 del 26 marzo 2013 la Commissione, in seduta riservata, riteneva idonei al superamento dell’anomalia contestata i chiarimenti pervenuti dal Rti. Con verbale numero 10 del 28 marzo 2013 la Commissione, in seduta pubblica, premettendo che la ditta Scali aveva comunicato la cessione di ramo d’azienda in favore di un nuovo soggetto identificato come Scali S.r.l., dichiarava l’aggiudicazione provvisoria in capo al Rti originario costituito dall’Impresa Scali e dalla società Marzano. Con determinazione numero 413 del 18 giugno 2013, il Rup della stazione appaltante procedeva ad aggiudicare i lavori al nuovo Rti, costituito dalle società Scali S.r.l. e Marzano S.a.s., e, contestualmente, procedeva a revocare l’aggiudicazione provvisoria in favore della società ricorrente dichiarata con determina numero 82/13, come da comunicazione nota prot. numero 13517 del 20 giugno 2013. 2. Con ricorso del 23 luglio 2013, depositato il 13 agosto 2013, la società Giovinazzo impugnava l’aggiudicazione definitiva, formulando numerose censure relative sia alle carenze dell’offerta dell’aggiudicataria, asseritamente mancante di alcuni fondamentali documenti, posti dalla legge e dal disciplinare di gara a pena di esclusione, sia alla composizione del raggruppamento, che alla formulazione, nell’offerta tecnica, di inammissibili varianti. Si costituiva Scali Nicodemo, nella duplice qualità di titolare dell’omonima impresa individuale e di legale rappresentante dell’impresa Scali s.r.l., ed il Comune di Rosarno, controdeducendo alle pretese avversarie e concludendo per il rigetto integrale del ricorso. Con ordinanza numero 219 del 12 settembre 2013 questo Tribunale, rilevato che il ricorso appare prima facie fondato, avuto riguardo in particolare alle carenze documentali dell’offerta del raggruppamento controinteressato ed all’omessa effettuazione del procedimento di verifica sul soggetto subentrante, Società Scali Srl”, accoglieva la domanda cautelare, sospendendo l’efficacia degli atti impugnati e fissando per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 4 dicembre 2013. Successivamente, con atto depositato l’8 ottobre 2013 la parte controinteressata proponeva ricorso incidentale, con il quale deduceva la carenza dei requisiti soggettivi, avendo l’aggiudicataria inteso ovviare alla mancanza dei requisiti afferenti l’iscrizione alla Camera di Commercio con l’avvalimento, istituto non utilizzabile per i requisiti aventi un’intrinseca natura 'soggettiva' e comunque in concreto non correttamente utilizzato, in quanto il documento contrattuale stipulato inter partes non rispettava le prescrizioni contenute nell’art. 88 DPR numero 207/10 deduceva altresì il contrasto della proposta progettuale della Giovinazzo con le specifiche prescrizioni di gara. La società controinteressata depositava memoria, con la quale articolava difese alle censure proposte col ricorso incidentale. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2013 la causa è stata chiamata e posta in decisione. 3. La controinteressata Giovinazzo, nel proporre ricorso incidentale, ha preliminarmente avvertito che L’esame del presente ricorso incidentale va svolto in via prioritaria, ai fini della verifica dell’altrui legittimazione/interesse, in coerenza col principio enunciato da A.P. numero 4/2011, cui Codesto Onumero le TAR ha mostrato aderire anche di recente ex plurimis , con sentenza numero 330/2013 ”. In effetti, anche in recenti decisioni vd. Tar Reggio Calabria, 21 maggio 2013, nnumero 329 e 330 , questo Tribunale ha fatto pedissequa applicazione del dictum dell’Adunanza Plenaria, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve precedere quello del ricorso principale, indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, ritenendo così vd. Tar Reggio Calabria, 19 novembre 2013, nnumero 605, 614 e 619 di non dare generalizzato ingresso al diverso, recente, orientamento manifestato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 4 luglio 2013 - causa C 100/12, che riguarda la particolare ipotesi di due soli partecipanti alla gara che hanno sollevato, in sede processuale, identici motivi di esclusione reciproca fondati sul contenuto specifico dell’offerta nella specie si trattava di un’asserita non conformità di entrambe le offerte ad alcune specifiche tecniche indicate nel piano dei fabbisogni . Si è già allora osservato che, sebbene detta pronuncia, peraltro sollecitata da un Tar nazionale, non potrà non stimolare ulteriori riflessioni sul tema delle c.d. azioni reciprocamente escludenti, anche in virtù del fatto che la questione è stata, nel frattempo, nuovamente rimessa sia all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato vd. ordd. numero 2059/2013 della V sezione e numero 2681/2013 della VI che alla Corte di Giustizia cfr. CGA, ord. 17 ottobre 2013, numero 848 ” Tar Reggio Calabria, numero 605/13 , non vi erano valide ragioni per discostarsi allo stato dai principi affermati dall’Ad. Plenumero numero 4/2011. Si ritiene di ribadire anche oggi detto orientamento, in quanto, sebbene qui sia in contestazione proprio una procedura di gara con due sole imprese partecipanti, le censure articolate nei rispettivi ricorsi riguardano aspetti diversi, sicché manca quell’ analogo interesse legittimo all’esclusione dell’altro” che il giudice europeo identifica nella proposizione di ricorsi poggianti su identici motivi”. Si deve, dunque, procedere all’esame del ricorso incidentale, che, peraltro, al momento della delibazione della domanda cautelare, non era stato ancora proposto. 4. Il ricorso incidentale è fondato. Il bando di gara richiedeva, con riferimento alla capacità tecnica per la fornitura di arredi rientranti nella c.d. prestazione secondaria, l’ iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività oggetto della fornitura o in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XI C del D.lgs. numero 163/06” nonché la dimostrazione di avere effettuato forniture similari a quelle oggetto della gara realizzate negli ultimi 3 anni per un importo di almeno € 510.000,00”. Lamenta l’aggiudicataria che l’impresa Giovinazzo che non possedendo i requisiti prescritti, ha inteso avvalersi di quelli dell’impresa Contract International s.r.l. , doveva essere esclusa in quanto l’iscrizione è un requisito soggettivo che non può essere oggetto di avvalimento. Per di più le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento intercorso tra la Giovinazzo e la Contract International sarebbero vaghe, generiche e sottoposte a condizione, sicché il contratto non sarebbe conforme al dettato dell’art. 88 DPR numero 207/10. La censura è fondata sotto entrambi i profili. 4.1. Sotto il primo profilo il Collegio osserva che, per quanto il ricorso all'istituto dell'avvalimento non trovi ex art. 49 del D.Lgs. numero 163 del 2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno esistono condivisibili perplessità in ordine alla possibilità di un suo utilizzo generalizzato. Può essere sufficiente a tal fine richiamare l’atto di Determinazione numero 2 del 1° agosto 2012 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ripreso e ribadito nella deliberazione numero 28 del 19 giugno 2013, in cui sono chiariti alcuni punti riguardanti l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento. In particolare, l’Autorità ha specificato che per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando. Questi si distinguono in due macro categorie requisiti generali” o soggettivi” e requisiti speciali” o oggettivi”. I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento i secondi fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione. A quest’ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento. Ciò posto - avverte l’Autorità - non è sempre agevole stabilire a quale delle due menzionate macro-categorie di requisiti è da ricondurre uno specifico requisito ed il problema si pone ad esempio proprio per l’iscrizione alla Camera di Commercio, che, secondo l’Autorità, è requisito non passibile di avvalimento. Chiarisce, infatti, l’Autorità che detta iscrizione rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma”. Erra, dunque, la difesa dell’impresa Giovinazzo allorché concentra le sue difese contro il ricorso incidentale sulla diversa e problematica questione dell’avvalimento della SOA e della certificazione di qualità. Può aggiungersi che pure la giurisprudenza amministrativa, anche precedente alla determinazione dell’AVCP, ha stabilito che in tema di gare di appalto pubblico, anche se all'istituto dell'avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l'infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione” tra cui proprio l’iscrizione camerale così Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, numero 5595 . Ne consegue che la ricorrente Giovinazzo, non potendo giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio, è carente dei requisiti previsti dal bando. 4.2. In ogni caso – così passando al secondo profilo, invero strettamente correlato al primo e che si reputa opportuno esaminare comunque, data la novità e problematicità della questione sollevata – il contratto di avvalimento difetta dei requisiti prescritti dall’art. 88 cit. reg Il primo comma di detto articolo stabilisce che il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f , del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente a oggetto le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico b durata c ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.” Il contratto di avvalimento, che presenti, quindi, un tenore generico, senza la precisazione degli elementi qualificanti per dimostrare l'effettiva attribuzione del requisito mezzi, personale, organizzazione, conoscenze , si presenta incapace di integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell'avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza. D’altronde, sebbene possano essere oggetto di avvalimento anche requisiti di tipo immateriale, caratterizzati da un elevato grado di astrattezza, come ad esempio il possesso di un determinato fatturato, è pur vero che lo schema indicato dal regolamento presuppone pur sempre – secondo quanto prima riferito – che si tratti di un requisito di tipo oggettivo e non soggettivo. Nel caso in esame, come puntualmente dedotto dalla ricorrente incidentale, le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento sono, e non possono che essere, vaghe, visto l’oggetto cui si riferiscono Punto 2 L’impresa ausiliaria si impegna a consentire l’utilizzo del citato requisito” . Infatti, come già opportunamente rilevato In presenza di requisiti strettamente personali l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli art. 1173 e 1321 c.c.” Cons. St., numero 5595/12, cit. Per altro verso, poi, risponde al vero che le obbligazioni nascenti dal contratto risultano sottoposte a condizione al punto 3 è scritto, infatti, che le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti condizioni - L’Impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico, potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento delle attività progettuali, la regolarità dell’esecuzione delle stesse - L’Impresa ausiliata, ove mai dovesse richiedere all’Impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione delle attività progettuali, dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore del professionista ausiliario - L’Impresa ausiliata, in merito alle garanzie finanziarie cui potrebbe essere chiamata l’Impresa ausiliaria, dovrà predisporre apposite fidejussioni o cauzioni bancarie o assicurative in favore di quest’ultima”. 5. Per tutto quanto fin qui esposto il ricorso incidentale va accolto e conseguentemente va dichiarato inammissibile il ricorso principale, risultando carente sia la legittimazione che l’interesse a ricorrere. Sussistono comunque giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti, avuto riguardo anche alla complessa articolazione della gara, nonché delle censure formulate da entrambe parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando, così provvede 1 accoglie il ricorso incidentale 2 dichiara inammissibile il ricorso principale 3 compensa integralmente fra le parti le spese della lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.