Indennità per perdita avviamento. Possibile la sentenza di condanna condizionata al verificarsi del rilascio

Il conduttore può agire per la determinazione dell’indennità e la condanna al suo pagamento, ancorché non abbia rilasciato l’immobile perché essa non gli sia stata corrisposta. Il tal caso, ove al momento della decisione il rilascio non sia avvenuto, il giudice di merito può e deve accogliere la richiesta di condanna al pagamento della somma determinata come dovuta, condizionando tale condanna al verificarsi del rilascio.

Premessa. La III sezione della Corte di Cassazione con la sentenza n. 5603, depositata in cancelleria il 7 marzo 2017, si è occupata dell’indennità per la perdita di avviamento nelle locazioni ad uso diverso da quello abitativo. Come noto l’art. 34 l. n. 392/1978 prevede che, a talune condizioni, al momento della risoluzione del contratto di locazione, debba essere corrisposta al conduttore una indennità pari a 18 mensilità dell’ultimo canone di locazione corrisposto. La pronuncia è d’interesse giacché nel caso di specie era stata sollevata l’eccezione d’improponibilità della domanda per mancato rilascio dell’immobile. La questione, come si vedrà, è stata risolta alla luce del disposto normativo, di cui al terzo comma del citato art. 34, secondo cui l'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile è condizionata all'avvenuta corresponsione dell'indennità. Il fatto. La conduttrice di un immobile concesso il locazione ad uso diverso da abitazione si rivolgeva al Tribunale al fine di ottenere la corresponsione dell’indennità per la perdita di avviamento commerciale. In via riconvenzionale i locatari domandavano la condanna al pagamento di una penale, prevista contrattualmente e legata al ritardo nella consegna dell’immobile, deducendo al contempo di aver offerto l’indennità in misura minore. In primo grado erano accolte entrambe le domande, il Tribunale aveva ritenuto che la nullità della clausola penale sollevata dal conduttore non era stata eccepita in modo rituale, così condannandolo al pagamento della differenza tra quanto avrebbe avuto diritto di percepire a titolo di penale e quanto invece doveva versare a titolo di penale. In grado di appello la sentenza era riformata in favore della conduttrice. La pronuncia era così impugnata dinanzi alla Corte di Cassazione dai locatari. Delle censure proposte quella che desta maggiore interesse attiene alla violazione degli artt. 27 e 34 l. n. 392/1978. Con tale censura i locatori sostanzialmente affermavano che la domanda di corresponsione dell’indennità di avviamento non potesse essere proposta senza il preventivo rilascio dell’immobile da parte della conduttrice, giacché il rilascio dell’immobile si poneva sul piano processuale come antecedente logico dell’azione promossa dal conduttore. Sicché ne sostenevano l’improponibilità sollevabile anche d’ufficio. Condanna al pagamento dell’indennità di avviamento nel caso di rilascio dell’immobile intervenuto nelle more del giudizio. La censura era respinta dalla Cassazione la quale affermava in primo luogo che a disattendere tale ricostruzione intervenisse proprio la disposizione dell’art. 34 l. n. 392/1978. Sotto altro profilo gli Ermellini argomentavano che, ove il motivo fosse interpretabile nel senso che il conduttore non potesse agire in giudizio, non per la determinazione dell’indennità di avviamento, bensì per la sua corresponsione, perché non aveva offerto il rilascio dell’immobile subordinandolo alla corresponsione di una indennità, non fosse ravvisabile alcuna violazione giacché la sentenza aveva condannato al pagamento dell’indennità nel momento in cui si fosse verificato l’effettivo rilascio dell’immobile. In questa seconda prospettiva la Cassazione ribadiva che, essendo nel caso di specie intervenuto il rilascio dell’immobile nel corso del giudizio di primo grado i Giudici avrebbero potuto e dovuto prenderne atto, come di fatti era accaduto. ammissibile anche la condanna al pagamento dell’indennità di avviamento condizionata al momento dell’effettivo rilascio dell’immobile. Era chiarito che, anche nel caso in cui non fosse intervenuto il rilascio dell’immobile, il Giudice del merito avrebbe potuto emettere una sentenza di condanna al pagamento della somma determinata a titolo d’indennità di avviamento, condizionando il pagamento al momento dell’effettivo rilascio dell’immobile. Tanto alla luce del medesimo art. 34 l. n. 392/78 che subordina proprio l’esecuzione del rilascio alla corresponsione dell’indennità così individuando l’adempimento contemporaneo delle due obbligazioni, così ammettendosi l’esistenza di una condanna condizionata. Il ricorso era complessivamente rigettato con conseguente conferma della sentenza di secondo grado.

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 6 ottobre 2016 7 marzo 2017, n. 5603 Presidente Vivaldi Relatore Frasca Fatti della causa 1. S.R. ha proposto ricorso per cassazione, contro C.G. e nei confronti di S.A. , S.S. e S.F. , avverso la sentenza del 4 giugno 2014, corretta con ordinanza del 14 ottobre successivo, con la quale la Corte d’Appello di Napoli ha parzialmente riformato la sentenza del Tribunale di Torre Annunziata dell’aprile del 2013. 2. Con tale sentenza quel tribunale provvedeva sulla domanda del C. , intesa ad ottenere dai S. la corresponsione dell’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale riguardo alla locazione di un immobile ad uso diverso da quello abitativo, nonché sulla domanda riconvenzionale dei locatori, i quali, assumevano che essa fosse dovuta in minor misura rispetto a quella richiesta dal locatore e, deducendo di avere offerto inutilmente l’indennità in tale minor misura, chiedevano che, ai sensi della clausola contrattuale di cui art. 14 il medesimo fosse condannato alla penale da essa prevista per il ritardo nella consegna dell’immobile. Il tribunale partenopeo accoglieva parzialmente la domanda principale, sebbene in misura inferiore rispetto a quanto richiesto dal C. , accoglieva anche la domanda riconvenzionale fondata sulla clausola contrattuale, rilevando che il conduttore non risultava averne eccepito la nullità in modo rituale, e condannava il conduttore al pagamento della differenza fra i due importi rispettivamente dovuti. 3. La Corte napoletana, invece, ha accolto l’appello del C. ed ha rigettato la domanda riconvenzionale dei locatori. 4. Al ricorso della S. , che prospetta cinque motivi, ha resistito con controricorso il C. . 5. La ricorrente ha depositato memoria. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo si deduce nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell’art. 112 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c. . Vi si lamenta che, in violazione dell’art. 112 c.p.c., la corte territoriale avrebbe omesso di pronunciare sulla controeccezione, che le parti locatrici avevano proposto, riguardo alla irritualità della proposizione da parte del C. dell’eccezione di nullità della clausola, di cui all’art. 14 del contratto di locazione, che dette parti avevano invocato a fondamento della loro riconvenzionale. Irritualità che era stata ritenuta dal primo giudice, in quanto la comparsa di replica , nella quale come si legge, a riscontro della deduzione del motivo, nella riproduzione della sentenza di primo grado, presente nell’esposizione del fatto detta eccezione era stata prospettata, pur risultando dal foliario del C. non reca va alcun timbro depositato ed analogamente, le copie per l’Ufficio e per la controparte . 1.1. Il motivo è manifestamente inammissibile, in quanto ignora che la Corte d’Appello non ha omesso, nel suo decisum , di decidere sulla controeccezione, ma l’ha ritenuta assorbita, poiché ha ritenuto assorbita la questione della validità della clausola, in quanto ha reputato fondato il primo motivo di appello del conduttore, con cui egli aveva rivendicato di avere legittimamente rifiutato la restituzione dell’immobile, restando obbligato al solo pagamento della somma corrispondente al canone, così rilevando per questa ragione l’infondatezza della riconvenzionale delle parti locatrici di risarcimento del maggior danno e di corresponsione delle somme dovute in forza della clausola penale. L’assorbimento della questione relativa alla validità della clausola e, dunque, anche della relativa controeccezione, è enunciato expressis verbis a pagina 12 dalla sentenza impugnata, dopo che a pagina 11 essa, con la seconda proposizione, ha enunciato l’infondatezza della riconvenzionale a conclusione di un iter motivazionale iniziato a pagina 6. A pagina 12 è detto, infatti, che l’accoglimento del motivo di appello fondato sull’impossibilità di invocare l’art. 1591 c.c., nell’ipotesi in cui il conduttore rifiuti legittimamente la restituzione del bene per il mancato pagamento dell’indennità di avviamento, determina l’assorbimento dei motivi di gravame volti a contestare la legittimità della clausola penale nonché a chiederne la riduzione in quanto manifesta mente eccessiva . Ne discende appunto che, avendo la corte partenopea ritenuto assorbito il gravame del conduttore sulla nullità della clausola penale, assorbita è rimasta anche la controeccezione di irrituale deduzione di detta nullità, di modo che nessuna omissione di pronuncia vi è stata. Il motivo è allora inammissibile perché non si correla alla motivazione della sentenza impugnata Cass. n. 359 del 2005, seguita da numerose conformi . 2. Con il secondo motivo si denuncia violazione della l. n. 392 del 1978, con particolare riferimento agli artt. 27 e 34, in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c. . Il motivo, come emerge dalla parte finale della sua illustrazione, che sola consente di evidenziarne il senso, prospetta - evocando Cass. n. 4443 del 2014 e n. 3448 del 2014 - che non emergendo dagli atti che l’appellante mise a disposizione dei locatori - una volta scaduto, il 1 agosto 2008, il contratto - l’immobile de quo, nè che ciò fece al 30/10/2009, data fissata per l’esecuzione dello sfratto, non poteva agire con ricorso del 20/01/2011 per ottenere il pagamento dell’indennità suddetta , ponendosi il rilascio, sul piano processuale, come un prius dell’azione promossa dal conduttore essa perciò, andava dichiarata inammissibile per mancanza della condizione della sua proponibilità. . Mancanza, che, trattandosi di questione attinente la procedura , sarebbe stata rilevabile anche d’ufficio e, quindi, anche in secondo grado. 2.1. L’assunto è palesemente privo di fondamento, là dove lo si dovesse intendere, come parrebbe dalle espressioni usate, quando si allude al prius , nel senso che il conduttore non potrebbe proporre la domanda di determinazione dell’indennità per la perdita di avviamento commerciale se non dopo avere rilasciato è sufficiente osservare che ciò contraddice il terzo comma dell’art. 34 della l. n. 392 del 1978. 2.2. Se, invece, l’assunto si dovesse intendere valorizzando l’espressione mise a disposizione , come volto a prospettare che il conduttore non potesse agire non tanto per la determinazione dell’indennità, bensì per la condanna alla sua corresponsione, perché non aveva offerto il rilascio, sebbene subordinatamente alla corresponsione dell’indennità, si dovrebbe rilevare che la sentenza, una volta determinata la misura dell’indennità, ha condannato al suo pagamento i locatori quando il rilascio dell’immobile era avvenuto e con gli interessi dalla data di esso. Data che risulta essere il OMISSIS , come emerge dalla sentenza di primo grado, riprodotta nell’esposizione del fatto. Sicché, la pretesa condizione di proponibilità, riferita alla condanna, carente al momento dell’introduzione del giudizio di primo grado, sarebbe comunque sopravvenuta nel corso del giudizio di primo grado, di modo che già il primo giudice ed a maggior ragione il secondo, in riforma del decisum di primo grado, avrebbe dovuto e potuto prenderne atto. E ciò, giusta il principio, secondo cui le condizioni di fondatezza della domanda nel merito possono verificarsi anche nel corso del giudizio e non debbono necessariamente sussistere al momento dell’insorgenza della lite. In ogni caso, mette conto di rilevare che il conduttore può agire per la determinazione dell’indennità e la condanna al suo pagamento, ancorché non abbia rilasciato l’immobile perché essa non gli sia stata corrisposta. In tal caso, ove al momento della decisione il rilascio non sia avvenuto, il giudice di merito può e deve accogliere la richiesta di condanna al pagamento della somma determinata come dovuta, condizionando tale condanna al verificarsi del rilascio e comunque alla liberazione con la tecnica della mora credendi dalla relativa obbligazione , atteso che la stessa previsione del terzo comma dell’art. 34, là dove subordina l’esecuzione del rilascio alla corresponsione dell’indennità, implicando che il concreto adempimento delle due obbligazioni salvo che il conduttore non si voglia avvalere della previsione e rilasci in corso di giudizio debba essere contemporaneo, giustifica la condanna al pagamento come condizionata al rilascio, così ammettendo implicitamente la condanna condizionale. Il motivo è dunque rigettato. 3. Il terzo motivo deduce omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c. . Tale fatto sarebbe rappresentato dall’avere il conduttore chiesto la determinazione ad opera del giudice dell’indennità il che equivaleva a subordinare il rilascio al calcolo della stessa. 3.1. Il motivo non denuncia l’omesso esame di un fatto storico e, dunque, non ha, nemmeno in thesi , la struttura del motivo ai sensi del n. 5 dell’art. 360 c.p.c Pone una quaestio iuris , ma essa risulta manifestamente priva di fondamento per la semplice, se non semplicistica, ragione, che il creditore di una somma di danaro, sebbene siano indicate dalla legge come nel caso d specie o da altra fonte le modalità di determinazione, può sempre agire in accertamento per ottenere la concreta determinazione della somma dovuta, se ne abbia l’interesse. Il motivo tace sul perché tale interesse difettasse in capo al conduttore. 4. Il quarto motivo fa valere violazione degli artt. 1587 e 1581 cod. civ., i relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c. . L’illustrazione esordisce dicendo che secondo la Corte d’Appello, non essendo intervenuta una seria offerta di versamento del’indennità di avviamento, il conduttore ha legittimamente rifiutato la restituzione del bene , che, invero, ha continuato ad utilizzare secondo la sua destinazione commerciale, rimanendo unicamente obbligato al pagamento della somma corrispondente a canone mensile, senza che la parte locatrice potesse pretendere il diritto al risarcimento del danno, ovvero alla corresponsione delle somme dovute a titolo di penale . La motivazione che si intende criticare viene, dunque, così riassunta e, di seguito, la si dice illegittima adducendo che l’offerta dell’indennità era documentata in almeno due atti depositati nel fascicolo dell’odierna ricorrente, relativo ai precedenti gradi di giudizio e rappresentati da due lettere raccomandate con a r., la prima del 3 febbraio 2007, con cui era stata data disdetta e che si riproduce , la seconda del 20 marzo successivo che non si riproduce e si dice dichiarativa della disponibilità a versare diciotto mensilità del canone . Entrambi i documenti non vengono però specificamente localizzati, siccome imponeva l’art. 366 n. 6 c.p.c. Cass. sez. un. nn. 28547 de 2008 e 7161 del 2010 , né quanto alla precisa sede & amp produzione nel giudizio di merito, né quanto alla sede di produzione in questo giudizio di legittimità, e ciò nemmeno nell’esposizione del fatto, dove anzi si allude ad una lettera del 31 marzo 2007. Tanto rende inammissibile il motivo. 4.1. In ogni caso, il motivo sarebbe inammissibile anche perché non si correla all’effettiva motivazione della sentenza impugnata e, dunque, non la critica efficacemente. La sentenza, infatti, dopo che a pagina 10 ha fatto riferimento ad una lettera a data, fra l’altro, 29 marzo 2007, a pagina 11, dice che non risultava che la parte locatrice avesse fatto offerta formale dell’indennità e, quindi, soggiunge che in ogni caso alla suddetta missiva non appare in ogni caso possibile attribuire il valore di un’offerta, ancorché informale, idonea a porre il conduttore in mora, trattandosi di una missiva inviata oltre un anno prima della scadenza contrattuale, priva della precisa indicazione della somma dovuta a tale titolo, ed alla quale, nemmeno nel corso del giudizio, ha fatto seguito una messa a disposizione di quanto dovuto al conduttore, con modalità tali da manifestare la seria e concreta intenzione del debitore di offrire quanto dovuto al fine di estinguere la propria obbligazione . Sulla base di tale motivazione, che è ben più articolata di quanto indica il motivo nell’esordio della sua illustrazione, la corte napoletana ha ritenuto che il rifiuto di restituzione dell’immobile fosse giustificato. I termini specifici di tale motivazione non risultano criticati. 5. Con il quinto motivo si deduce violazione degli artt. 1591 e 1382, 1 comma cod. civ., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c. . Il motivo è inammissibile, in quanto, là dove rivendica la piena operatività della clausola penale di cui all’art. 14, pretende di discutere di una questione che, come s’è veduto, la sentenza impugnata ha ritenuto assorbita, dopo avere escluso che il conduttore avesse rifiutato illegittimamente di restituire l’immobile. Non essendo stata decisa la questione della validità della clausola è palese che il motivo non si duole di una statuizione che la sentenza abbia reso su di essa. Semmai, una ragione di impugnazione avrebbe potuto prospettarsi per la valutazione di assorbimento, ma non lo è stata e, d’altro canto, nemmeno avrebbe potuto esserlo, atteso che la detta valutazione fu pure corretta, supponendo l’operatività della clausola, ove valida, l’inadempienza del conduttore all’obbligazione di restituzione. 6. Il ricorso è, conclusivamente, rigettato. Le spese seguono la soccombenza nei confronti del resistente e si liquidano ai sensi del d.m. n. 55 del 2014. Nulla nel rapporto fra le parti costituite e le intimate. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione al resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro quattromila, oltre duecento per esborsi ed oltre spese generali al 15% ed accessori come per legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13.