Sfruttamento sessuale dei figli minori e pedopornografia, secondo il codice si può continuare ad essere genitori?

Gli ermellini rilevano una incongruenza normativa e non applicano la pena accessoria della perdita della potestà ad una madre condannata per aver costretto la bambina a prostituirsi

La violenza sessuale perpetrata sul minore sfruttato dalla madre o dal padre non fa perdere il diritto ad essere genitori. Lo ha chiarito la Cassazione nella sentenza 17052/06 - depositata il 18 maggio scorso e qui leggibile tra gli allegati - con la quale ha spiegato tecnicamente che la pena accessoria della perdita della potestà di genitore, secondo quanto stabilisce l'articolo 609nonies Cp, è applicabile solo quando la qualità di genitore sia elemento costitutivo del reato e pertanto solo per il delitto di cui all'articolo 609quater n. 2 Cp Atti sessuali commessi dal genitore con figli consenzienti infrasedicenni . Per questo motivo, quindi, la Suprema corte ha ritenuto illegittima la privazione della potestà genitoriale nei confronti di una donna genovese che aveva patteggiato la pena per il delitto di cui all'articolo 609bis Cp Violenza sessuale per aver costretto la figlia minore di 14 anni a compiere e subire atti sessuali. La ricorrente aveva, infatti, contestato di essere stata privata della potestà genitoriale dal Tribunale di Genova per avere costretto la figlia a compiere e subire atti sessuali con tale Rocco G., per aver sfruttato la figlia al fine di realizzare materiale pornografico e per prostituzione minorile . Per questa lunga serie di violenze, il Gip del Tribunale di Genova, il 4 maggio del 2005, aveva applicato alla madre la pena di cinque anni di reclusione per violenza sessuale con le aggravanti, dichiarandola privata della potestà genitoriale e del diritto agli alimenti ed esclusa dalla successione della persona offesa, nonché interdetta in perpetuo da qualsiasi ufficio relativo alla tutela e alla cura della figlioletta sfruttata. Contro il verdetto del Tribunale la donna ha presentato ricorso in Cassazione chiedendo di continuare a fare la mamma dal momento che non era stata l'artefice materiale delle violenze. Alla Suprema corte si è rivolto anche il procuratore generale presso la Corte d'appello di Genova chiedendo che la donna recidiva reiterata non avesse diritto nemmeno ad essere ammessa al patteggiamento allargato concessole. Il ricorso del Pg è stato respinto dal collegio della terza sezione penale che ha, invece, accolto la richiesta della donna sulla potestà genitoriale ritenendo del tutto illegittima - così si legge nella sentenza 17052 - l'applicazione della pena accessoria della perdita della potestà genitoriale . In pratica, nonostante la madre avesse costretto la figlia a subire terribili forme di violenza, la decadenza della potestà genitoriale è propriamente prevista solo per il delitto di cui all'articolo 609quater n. 2 Cp che, punendo gli atti sessuali commessi dal genitore con figli consenzienti infrasedicenni, è l'unica fattispecie in cui la qualità del genitore è elemento costitutivo del reato .

Cassazione - Sezione terza penale cc - sentenza 13 gennaio-18 maggio 2006, n. 17052 Presidente Vitalone - Relatore Onorato Pg Meloni - Ricorrente Pg Svolgimento del processo 1. Con sentenza del 4 maggio 2005 il Gip del Tribunale di Genova, su concorde richiesta delle parti ex articolo 444 Cpp, ha applicato a Daniela B. la pena di cinque anni di reclusione in ordine ai seguenti reati uniti nella continuazione, commessi in danno della figlia minore di anni 14, C.T. a articoli 519.- comma 2, e 609bis commi 1 e 2, 609ter, comma 1 n. 1 e comma 2 Cp b articolo 600ter c articoli 3 e 4 n. 2 legge 75/1958 e articolo 600bis Cp, con recidiva. In sostanza all'imputata era stato contestato di aver costretto la figlia a compiere e subire atti sessuali con tale Rocco Gatto, di aver sfruttato la figlia per realizzare materiale pornografico e di aver sfruttato la prostituzione minorile della medesima. Il giudice ha inoltre dichiarato la B. interdetta in perpetuo dai pubblici uffici, privata della potestà genitoriale e del diritto agli alimenti ed esclusa dalla successione della persona offesa, nonché interdetta in perpetuo dal qualsiasi ufficio attinente alla tutela e alla curatela. 2. Ricorre il Pg di Genova, deducendo a inosservanza dell'articolo 444, comma 1bis Cpp, atteso che l'imputata era recidiva reiterata e non poteva quindi accedere al c.d. patteggiamento allargato b mancanza o manifesta illogicità di motivazione in ordine al giudizio di prevalenza delle attenuanti di cui agli articoli 62 n. 6 e 62bis Cp rispetto alle aggravanti contestate e alla recidiva. 3. Propone ricorso anche il difensore della B., deducendo a erronea applicazione dell'articolo 609nonies Cp, atteso che la perdita della potestà genitoriale ivi prevista presuppone che la qualità di genitore sia elemento costitutivo del reato e pertanto richiede una condotta commissiva e non omissiva da parte del genitore medesimo b erronea applicazione dell'articolo 29 Cp, giacché la interdizione perpetua dai pubblici uffici presuppone una condanna non inferiore a cinque anni di reclusione. Motivi della decisione 4. Il ricorso del Pg va respinto. Il primo motivo è infatti privo di fondamento giuridico. Invero, secondo l'articolo 444, comma 1bis, Cpp, sono esclusi dal c.d. patteggiamento allargato, introdotto dalla legge 134/03, per i reati puniti con pena detentiva non superiore ai cinque anni, ivi computata la diminuzione di un terzo per fl rito, soltanto i processi per i reati di particolare allarme sociale tassativamente indicati nei commi 3bis e 3quater dell'articolo 51 Cp e quelli contro delinquenti abituali, professionali o per tendenza ovvero contro recidivi reiterati ai sensi dell'articolo 99, comma 4, Cp. Orbene, nel caso di specie, i reati contestati non rientrano in quelli suindicati, mentre all'imputata è stata contestata solo la recidiva semplice, non già quella reiterata asserita dal ricorrente. Su quest'ultimo punto, questa corte ha già avuto modo di precisare correttamente che, ai fini della preclusione stabilita dal citato comma 1bis dell'articolo 444 Cpp, non è sufficiente che dal certificato penale risulti una recidiva reiterata, ma è necessario che questa sia stata ritualmente contestata Sezione sesta, 39238/04, Pg in proc. Bonfanti, rv. 2,30378 . Anche il secondo motivo non può essere accolto. Infatti, secondo la giurisprudenza di questa corte, il procuratore distrettuale, pur avendo una posizione istituzionale sovraordinata rispetto al pubblico ministero che ha partecipato al patteggiamento della pena, non può sostituire la propria volontà a quella espressa da quest'ultimo sulla base della conoscenza diretta degli atti processuali, sicché egli non può proporre come motivi di ricorso censure che si sostanziano in un recesso dall'accordo Sezione quarta, 20165/04, Pm in proc. Malia, rv. 228567 627/99, Peressotti, rv. 213520 . Nel caso di specie, il Pm di udienza aveva prestato il suo consenso a una pena determinata sulla base della concessione della attenuante del risarcimento del danno e delle attenuanti generiche e della prevalenza di queste rispetto alle aggravanti contestate. Il giudice aveva espressamente riconosciuto la legittimità delle attenuanti e del giudizio di prevalenza e quindi la congruità della pena cosi determinata. Per conseguenza il procuratore distrettuale non può denunciare un vizio di motivazione stil punto, cosi rimettendo in discussione il patteggiamento di pena già perfezionato e ratificato. 5. Il ricorso proposto per l'imputata, invece, è solo parzialmente fondato. 5.1. Corretta è l'applicazione della pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici, giacché essa, da una parte. è consentita dall'articolo 445 Cpp quando la pena principale è superiore a due anni di reclusione, e dall'altra è imposta dall'articolo 29 Cp quando la stessa pena non è inferiore a cinque anni di reclusione. Nel caso di specie la pena principale applicata ex articolo 444, comma 1, Cpp era uguale non inferiore a cinque anni di reclusione e quindi imponeva la pena accessoria de qua. 5.2. È invece illegittima l'applicazione della pena accessoria della perdita della potestà genitoriale. Infatti, a mente dell'articolo 609nonies, Cp, la condanna per i delitti di cui agli articoli 609bis, 609ter, 609quater, 609quinquies e 609octies Cp comporta incondizionatamente la pena accessoria della interdizione dalla tutela e dalla curatela n. 2 e determinati effetti penali n. 3 , e comporta inoltre la pena accessoria della perdita della potestà genitoriale n. 1 , ma solo quando la qualità di genitore è elemento costitutivo del reato e non più quando è circostanza aggravante del reato, com'era previsto dall'articolo 541 Cp previgente . Pertanto, la decadenza dalla potestà genitoriale è propriamente possibile solo per il delitto di cui all'articolo 609quater n. 2, che, punendo gli atti sessuali commessi dal genitore con figli consenzienti infrasedicenni, è l'unica fattispecie in cui la qualità di genitore è elemento costitutivo del reato. Proprio perché non è più contemplata l'ipotesi della qualità di genitore come circostanza aggravante, la pena accessoria in esame non è applicabile neppure alla fattispecie prevista dall'articolo 609ter n. 5. In conclusione, il richiamo che il citato articolo 609nonies fa agli altri delitti, diversi dall'articolo 609quater, si giustifica solo in relazione alla pena accessoria della interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela e alla curatela di cui al n. 2 e all'effetto penale della perdita del diritto agli alimenti e della esclusione dalla successione della persona offesa di cui al n. 3 dello stesso articolo 609nonies , per i quali, a differenza del previgente articolo 541 Cp, non è più richiesta la condizione che la qualità di genitore, di tutore o di curatore sia elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato. 5.3. Per queste ragioni appare chiaramente illegittima, nella sua genericità e onnicomprensività, la massima giurisprudenziale secondo cui in caso di procedimento per il reato di violenza sessuale aggravata in danno di una figlia minorenne, è legittimo il provvedimento che dispone a carico del condannato la perdita della potestà di genitore per tutti i delitti di cui agli articoli 609bis, 609quater, 609quinquies e 609octies, nei quali detta qualità è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato Cassazione Sezione terza, sentenza 29196/03, Tuzzolino, rv. 225733 . Ha una portata diversa nonostante che il massimario ufficiale la qualifichi come conforme , e pertanto è condivisibile, la sentenza della stessa sezione 34793/01, Calabrese, rv. 219993, secondo la quale in caso di procedimento per il reato di violenza sessuale in danno di un figlio minore degli anni dieci, risulta legittimo il provvedimento di sospensione dall'esercizio della potestà genitoriale, venendo tale misura ad incidere sull'esercizio di quegli stessi poteri in relazione ai quali l'abuso appare perpetrato, ed avvalendosi dei quali non solo potrebbe verificarsi una reiterazione di analoghe condotte, ma altresì porsi in essere comportamenti idonei ad influire sulla genuina acquisizione della prova nel successivo iter processuale . Quest'ultima decisione, infatti, riguardava la possibilità di applicare una misura cautelare personale a contenuto interdittivo appunto la sospensione della potestà genitoriale , la quale è soltanto condizionata ai requisiti previsti dall'articolo 274 e 288 Cpp, che certamente non richiedono la qualità di genitore come elemento costitutivo del reato. Vero è che tale sistema normativo denota una certa incongruenza laddove consente in ordine al delitto di cui all'articolo 609bis Cp la sospensione della potestà genitoriale come misura cautelare e non la decadenza dalla stessa come pena accessoria definitiva. Ma si tratta di una incongruenza derivata dal chiaro tenore letterale delle disposizioni codicistiche, che sembra impossibile rimediare sollecitando il giudice delle leggi a un intervento additivo in malam partem. PQM La corte suprema di cassazione rigetta il ricorso del Pg annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla pena accessoria della perdita della potestà genitoriale, pena che elimina rigetta nel resto il ricorso della Bancalari.