Tango bond: condannata la banca per l'investimento in Argentina

di Massimo Melpignano

di Massimo Melpignano* La sentenza del Tribunale di Bari Pres. L. Di Lalla, Rel. L. Agostinacchio apre un nuovo capitolo nella infinita vicenda dei bonds Argentina. La sentenza esamina due aspetti la validità del contratto telefonico la esperibilità del procedimento monitorio per il rimborso. Quanto al primo profilo - premesso che il rapporto tra banca ed investitore era regolamentato da un contratto di gestione degli investimenti stipulato nel 1995 e che, per il principio tempus regit actum , la normativa applicabile deve essere individuata nella legge Sim del 1991 -, ne consegue la nullità dell'ordine di acquisto telefonico sia per violazione di specifiche norme contrattuali articolo 2 , sia per violazione di legge articolo 11 legge SIM, articolo 14 Reg. Consob n. 5387/91 . Esclusa tassativamente al riguardo, una eventuale ratifica dell'operato della banca per facta concludentia . Quanto al secondo profilo ammissibilità della fase monitoria , il Tribunale di Bari ritiene che la documentazione prodotta fosse sicuramente idonea alla valutazione sommaria in merito alla nullità degli ordini telefonici. Questa pronuncia del Tribunale di Bari è sicuramente destinata a vivacizzare il dibattito relativo alla responsabilità degli intermediari in ordine al collocamento corretto dei prodotti finanziari. Apre, di sicuro, nuovi squarci ed incoraggia i consumatori a percorrere la via tutt'altro che facile, delle richieste di risarcimento nel confronti delle banche. la sentenza e la nota sono disponibili anche sul sito www.studiomelpignano.it * Avvocato

Tribunale di Bari - sezione seconda civile - sentenza 26 maggio-20 giugno 2005 Presidente Dilalla - estensore Agostinacchio sentenza redatta con la collaborazione dell'uditore giudiziario F. Pellecchia Svolgimento del processo Con ricorso ex articoli 633 e ss.gg. Cpc depositato in data 2 giugno 2004, i Sigg.ri omissis , in proprio e quale erede del coniuge omissis deceduto il 1.6.2001, nonché i figli omissis chiedevano l'emissione di ingiunzione di pagamento nei confronti della Banca omissis per la somma di 201.418,18, pari all'importo versato per l'acquisto nullo di obbligazioni Argentina scadenti rispettivamente il 18.3.04 per 129.114,22 250.000.000 ed il 3.1.207 per 72.303,96 140.000.000 , oltre agli interessi decorrenti dalla data dei versamenti fino al soddisfo. A sostegno della domanda monitoria assumevano a che in data 27 febbraio 1995 i coniugi omissis avevano stipulato con la Banca di Roma Spa un contratto di gestione individuale degli investimenti, finalizzato alla negoziazione di valori mobiliari b che in esecuzione del suddetto rapporto contrattuale, in data 12 dicembre 1996 e 3 gennaio 1997 l'istituto di credito aveva effettuato due distinti acquisti di titoli Argentina , rispettivamente per . 140.000.000 e .250.000.000, in esecuzione di altrettanti ordini telefonici impartiti dal sig. omissis c che tali ordini di negoziazione non erano però mai stati sottoscritti, né ratificati dagli investitori d che la banca non aveva rilevato il profilo di rischio dei contraenti, né illustrato loro i prospetti informativi afferenti ai titoli obbligazionari de quibus e che l'istituto di credito aveva sistematicamente ed ingiustificatamente disatteso le varie richieste dei ricorrenti, dirette ad ottenere l'invio del profilo di rischio e gli ordini di acquisto dei titoli sottoscritti dagli investitori d che le due operazioni finanziarie poste in essere rispettivamente il 12 dicembre 1996 e 3 gennaio 1997, erano quindi da considerarsi inesistenti, ovvero nulle per violazione della normativa di ordine pubblico dettata a tutela della trasparenza del risparmio. Con decreto 8504/04 e notificato il 18.10 successivo, il Presidente della Sezione secibda Civile del Tribunale di Bari ingiungeva alla Banca di Roma Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare, entro quaranta giorni ed in favore dei ricorrenti omissis - la prima per la metà e tutti per l'altra metà nei limiti delle rispettive quote ereditarie - l'intera somma richiesta per le dedotte causali, con gli interessi legali al netto degli importi a tale titolo già percepiti, e le spese della procedura. Avverso detto provvedimento monitorio la Banca omissis proponeva formale opposizione, con citazione notificata il 15 novembre 2004, lamentando a la mancanza di prova scritta del credito, non essendo stato documentato dai ricorrenti il versamento dei fondi necessari alla negoziazione dei titoli obbligazionari di cui al ricorso monitorio b l'incertezza del credito medesimo, fondato su assunti fumosi e privi di riscontri c la validità degli ordini di acquisto impartititi telefonicamente dal sig. omissis , dante causa dei ricorrenti, rispettivamente in data 12 dicembre 1996 e 25 settembre 1997, richiedendosi la forma scritta ad substantiam solo per il contratto base di gestione individuale degli investimenti, e non anche per i singoli ordini di negoz azione dei valori mobiliari d l'incompatibilità della domanda monitoria con la condotta assunta dagli investitori nel corso del rapporto contrattuale, che avevano di fatto ratificato l'operato dell'opponente e l'inesigibilità dei doveri di informazione a carico dello stesso istituto di credito, in particolare dell'obbligo di rilevazione del profilo di rischio degli investitori, perché introdotto dal legislatore in epoca successiva al contratto del 27 febbraio 1995. Su tali premesse chiedeva all'adito Tribunale di revocare, dichiarare nullo e/o inefficace, ovvero annullare il decreto ingiuntivo opposto , con vittoria di spese e compensi difensivi. I creditori opposti si costituivano ritualmente in giudizio ex articolo 5 D.Lgs 5/2003, con la comparsa di risposta depositata in cancelleria il 20 dicembre 2004, previamente comunicata via fax e notificata tramite ufficiale giudiziario, rispettivamente al procuratore costituito ed al domiciliatario. In via preliminare, eccepivano il passaggio in giudicato dell' opposto provvedimento monitorio. Ciò perché, trattandosi di controversia non soggetta al rito societario, la vocatio in ius operata ex articolo 2 D.Lgs 5/2003 senza l'indicazione dell'udienza a comparire, aveva a loro dire determinato la nullità della domanda, con conseguente decorso del termine perentorio per la proposizione dell'opposizione. Nel merito deducevano l'infondatezza delle avverse doglianze, insistendo, in particolare, per la non conformità a diritto dell'ordine di acquisto bonds Argentina a mezzo telefono . Concludevano, quindi, chiedendo a in via principale, la declaratoria di inammissibilità della opposizione, in conseguenza dell'avvenuto passaggio in giudicato dell'opposto decreto ingiuntivo b in via subordinata, il rigetto della opposizione, previo accertamento incidentale della nullità dei negozi di acquisto impartiti telefonicamente c in via ancor più gradata e ove del caso riconvenzionale la condanna dell'opponente alla restituzione della somma di 201.418,18, con gli interessi ed il maggior danno. II tutto con vittoria di spese ed onorari di causa. NeI corso del giudizio veniva rigettata l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione ex articolo 648 Cpc, formulata dagli opposti con apposita istanza del 20 dicembre 2004. Con decreto del 14 febbraio 2005, il giudice relatore fissava l'udienza collegiale di discussione per l'11 5 successivo, contestualmente ammettendo la prova testimoniale richiesta dall'opponente nella propria memoria di replica ex articolo 6 D.Lgs 5/2003 del 13 maggio 2005. Alla detta udienza le parti rinunciavano a tale mezzo istruttorio, essendo le circostanze oggetto di prova assolutamente pacifiche ed incontestate onde il collegio riservava la decisione della causa, sulle conclusioni rassegnate dai procuratori costituiti. Motivi della decisione L'opposizione è infondata e non può, quindi, trovare accoglimento. Va innanzitutto esaminata la questione preliminare relativa alla corretta individuazione del rito applicabile alla fattispecie in esame, a fronte della eccezione sollevata dagli opposti nel proprio atto di costituzione in giudizio e ribadita, poi, in sede di precisazione delle conclusioni. Orbene ed in relazione a tale specifico aspetto, questo Tribunale ritiene che la presente controversia stata correttamente instaurata nelle forme del rito societario ai sensi del D.Lgs 5/2003. Infatti, l'articolo 1 di tale decreto, nell'individuare l'ambito di applicazione delle nuove norme, al comma I lett. d dispone espressamente che le stesse si applicano a tutte le controversie relative a rapporti in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa . E poiché la vicenda contrattuale da cui trae origine il credito dedotto nel presente giudizio è senz'altro riconducibile alla tipologia di rapporti appena descritti, la scelta del rito operata dall'opponente appare sicuramente corretta. Di contro, l'eccezione di passaggio in giudicato dell'opposto decreto, quale conseguenza della pretesa inapplicabilità del rito societario alla fattispecie de qua, va senz'altro disattesa. Passando all'esame del merito, le risultanze processuali inducono a confermare la valutazione già operata dal presidente di sezione del tribunale al momento della emissione del decreto ingiuntivo - sia pure implicitamente ed all'esito di una cognizione sommaria - circa la nullità degli ordini di acquisto impartiti telefonicamente in data 12 dicembre 1996 e 3 gennaio 1997. Tale convincimento poggia sulle seguenti considerazioni. Vengono innanzitutto in rilievo gli articoli 1 e 2 delle condizioni generali allegate al contratto di gestione degli investimenti stipulato in data 27 febbraio 1995, i quali si occupano del conferimento degli ordini di negoziazione e delle relative modalità. La prima di tali disposizioni, pur prevedendo, in via generale, che gli ordini di acquisto siano normalmente conferiti per iscritto, ammette anche la possibilità dell'ordine di negoziazione impartito telefonicamente stabilendo, in tal caso, che la relativa prova è data dall'annotazione sui registri dell' istituto di credito. L'articolo 2, invece, con riferimento alle operazioni finanziare poste in essere al di fuori dei mercati regolamentati - categoria cui possono ricondursi gli acquisti dei cosiddetti bonds argentini essendo tale circostanza pacifica ed incontestata - richiede, espressamente, che il relativo ordine sia impartito per iscritto dal cliente. Poiché, tuttavia, la disposizione in esame non contempla alcuna specifica sanzione per l'ipotesi in cui il suddetto requisito di forma non sia in concreto rispettato, si prospettano, a riguardo, due soluzioni alternative. In primo luogo, potrebbe farsi riferimento alla disciplina dettata dal Cc per l'autorizzazione del mandatario. Ciò in quanto, il contratto di gestione individuale dei patrimoni, recentemente tipizzato dal legislatore articolo 24 TUIF 58/98 , è stato per lungo tempo considerato una specie della più generale figura del mandato, a cui ancora si rinvia per colmare le lacune nella attuale disciplina di tale figura negoziale. In particolare, viene in rilievo l'articolo 1711 Cc, a norma del quale l'atto non autorizzato, eccedendo i limiti fissati nel mandato, resta a carico del mandatario, se il mandante non lo ratifica. Applicando tale disposizione alla fattispecie in esame, quindi, si deve ritenere che la banca, non avendo rispettando lo specifico requisito di forma contemplato dal citato articolo 2 delle condizioni generali di contratto, abbia commesso un abuso del mandato gestorio. Sul piano delle conseguenze di tale condotta, è noto che il negozio stipulato dal mandatario eccedendo i limiti del mandato non è annullabile, ma unicamente inefficace nei confronti del mandante, salvo ratifica da parte di quest'ultimo. Nel caso di specie, peraltro, non possono ravvisarsi, nella condotta del cliente, i caratteri della ratifica cosiddetta per facta concludentia. Infatti, poiché tanto il contratto base di gestione, quanto i singoli acquisti al di fuori dei mercati regolamentati, richiedono espressamente la forma scritta ad substantiam, anche la ratifica per produrre gli effetti che le sono propri, deve necessariamente rispettare i medesimi requisiti di forma. Conclusivamente, ove si aderisse a tale prima soluzione, l'abuso del mandato gestorio dovrebbe essere sanzionato con l'inopponibilità nei confronti del mandante del negozio così posto in essere con l'ulteriore conseguenza che gli effetti di tale negozio non possono che prodursi unicamente nel patrimonio del mandatario, che li assume a suo carico con l'obbligo di tenere indenne il mandante da qualsiasi pregiudizio che possa derivargliene. Diversamente opinando, si potrebbe ritenere che il contratto di gestione del 27 febbraio 1995, nella misura in cui richieda espressamente la forma scritta per gli acquisti effettuati al di fuori dei mercati regolamentati, abbia sostanzialmente recepito la disciplina legislativa di riferimento, con tutte le relative conseguenze. A tale seconda opzione ermeneutica il collegio ritiene di dover prestare adesione, in base alla semplice considerazione che un contratto, avente ad oggetto un'attività di intermediazione mobiliare quale quella di gestione individuale degli investimenti, non può restare indifferente alla normativa dettata dal legislatore per la disciplina di siffatta materia, atteso il carattere imperativo delle relative disposizioni . Nel caso di specie, tale normativa va individuata nella legge 1/1991 c.d. legge SIM la quale, essendo stata parzialmente abrogata con l'articolo 66 del D.Lgs 415/96 - quindi in epoca successiva al contratto di gestione del 27 febbraio 1995 si applica necessariamente a tale negozio, in base al principio generale tempus regit actum . In particolare, l'articolo 11 della legge citata prevede a al comma 2 che Le società di intermediazione mobiliare possono eseguire le negoziazioni di cui al comma 1 fuori dei mercati regolamentati soltanto quando il cliente lo abbia ordinato o autorizzato preventivamente per iscritto e ciò consenta di realizzare un miglior prezzo per il cliente stesso b al comma 11 che Sono nulli i patti in deroga alle disposizioni del presente articolo. A ciò si aggiunga che lo stesso regolamento Consob 2 luglio 1991 numero , applicabile al contratto di gestione in oggetto in forza dell'espresso richiamo contenuto nell'articolo 14 delle citate condizioni generali, stabiliva espressamente che il contratto con il cliente deve individuare espressamente le operazioni che l'intermediario non può compiere senza la preventiva autorizzazione del cliente e le modalità di manifestazione di detta autorizzazione. In ogni caso, gli acquisti di valori mobiliari non negoziati su mercati regolamentati sono preventivamente e singolarmente autorizzati per iscritto . Orbene, l'applicabilità di tali principi alla fattispecie in esame, in forza delle considerazioni testé enunciate, consente di concludere nel senso della radicale nullità degli ordini di acquisto impartititi telefonicamente in data 12 dicembre 1996 e 25 settembre 1997, confermando in pieno la valutazione operata dal tribunale in sede monitoria. Infatti l'opponente non ha prodotto nessun documento da cui si possa in qualche modo inferire l'intervenuta autorizzazione scritta in ordini agli acquisti del 12 dicembre 1996 e 3 gennaio 1997. Anzi, essendosi limitata a sostenere con vigore la tesi della validità degli ordini telefonici, ha implicitamente ammesso l'assenza di siffatta autorizzazione. Giova, tuttavia, precisare che gli ordini telefonici de quibus si inseriscono, nella dinamica del contratto di gestione degli investimenti del 27 febbraio 1995, come singole modalità di attuazione di tale negozio. Sicché la dichiarata nullità, inficiando unicamente le singole operazioni finanziarie poste in essere in attuazione di tali ordini, non è suscettibile di travolgere l'intero rapporto sottostante, non ricorrendo i presupposti a tal fine richiesti dall'articolo 1419 comma 1 Cc. Fatta tale precisazione, può essere esaminato il profilo relativo alla sussistenza o meno delle condizioni per la emanazione del provvedimento monitorio al momento della presentazione della relativa istanza. A tale proposito, giova subito chiarire che, attraverso l'opposizione a decreto ingiuntivo, viene attivato un ordinario giudizio di cognizione in cui il giudice non deve limitarsi a stabilire se l'ingiunzione sia stata emessa legittimamente in relazione alle condizioni previste dalla legge per l'emanazione del provvedimento monitorio, dovendo invece accertare il fondamento della pretesa azionata con il ricorso per ingiunzione. Pertanto, ove il credito risulti fondato, egli deve accogliere la domanda indipendentemente dalla circostanza della regolarità, sufficienza e validità degli elementi probatori alla stregua dei quali l'ingiunzione è stata emessa, restando irrilevanti, ai fini di tale accertamento, eventuali vizi della procedura monitoria che non importino l'insussistenza del diritto fatto valere per il tramite di essa. L'eventuale mancanza delle condizioni che legittimano l'emanazione del provvedimento ingiuntivo, infatti, come anche l'esistenza di eventuali vizi nella procedura relativa, possono assumere rilevanza solo sul regolamento delle spese della fase monitoria, in quanto il riconoscimento del diritto azionato del creditore, all'esito della cognizione piena che caratterizza i1 giudizio ordinario, può passare attraverso la revoca o la conferma del decreto ingiuntivo opposto cfr. ex multis Cassazione Civile, Sezione prima, 5311/04 Sezione seconda, 7188/03 . Tanto premesso, questo tribunale ritiene che nella fattispecie in esame l' ingiunzione di pagamento in danno dell'istituto odierno opponente sia stata legittimamente emessa. Si può cioè, ritenere, che la documentazione allegata al fascicolo della fase monitoria, anche perché proveniente dallo stesso istituto di credito, fosse idonea a soddisfare le condizioni minime richieste dalla legge per 1'emissione del decreto ingiuntivo. Per quanto riguarda, specificamente, l'indefettibile requisito della prova scritta del credito dedotto, vengono in rilievo le cedole bancarie esibiti dai ricorrenti. Tali documenti, invero, provano il fatto storico del1'avvenuto accreditamento, su1 conto del cliente, dei frutti prodotti dai titoli tuttavia, con specifico riferimento ad operazioni di mercato - nella specie i due acquisti di bonds argentini - finanziate dagli stessi investitori. Quanto, invece, alla certezza della pretesa monitoria, il collegio ritiene che la copia del contratto di gestione del 27 febbraio 1995, con la allegata regolamentazione, unitamente ai due ordini telefonici del 12 dicembre 1996 e 3 gennaio 1997 , fosse sicuramente idonea a consentire una valutazione sommaria in merito alla nullità degli stessi. Alla luce delle suesposte considerazioni, va quindi confermato il decreto ingiuntivo opposto e rigettata la presente opposizione. Ai sensi dell'articolo 91 Cpc, le spese del presente procedimento, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, d'ufficio in assenza di nota specifica PQM Il Tribunale, definitivamente pronunziando sulla opposizione proposta con citazione notificata il 15 novembre 2004 dalla Banca omissis contro omissis avverso il decreto ingiuntivo n. 8504 del 29 settembre 2004, così provvede nel contraddittorio delle parti - Rigetta l'opposizione e, per l'effetto, - Conferma il decreto ingiuntivo in oggetto - Condanna l'opponente a pagare in favore degli opposti le spese del giudizio, liquidate in complessivi 5276,00 di cui 1541,00 per diritti, 3735,00 per onorario oltre al rimborso forfetario del 12,5 % su diritti ed onorari, nonché oltre Iva e Cpa secondo legge.