Separazioni: non c'è posto per l'azione di nullità della consensuale nel procedimento per la modifica delle condizioni

di Gianfranco Dosi

di Gianfanco Dosi Pacifica in giurisprudenza l'ammissibilità dell'azione di nullità nei confronti di una separazione consensuale, appare un po' azzardato ritenere che la nullità possa essere fatta valere all'interno di un procedimento di modifica delle condizioni di separazione che è azione tesa all'adeguamento dell'assetto della separazione all'evoluzione della situazione di fatto che vi è sottesa. L'azione di nullità è un'azione autonoma da esercitare con il rito a cognizione piena e non con il rito camerale del procedimento ex articolo 710 Cpc. Non può che essere condivisa, invece, l'affermazione della Corte d'appello di Caltanissetta secondo cui la clausola di divieto di espatrio dei figli minori fino al raggiungimento della maggiore età è affetta da nullità. Si tratta di una clausola nulla per contrarietà alla norma imperativa di cui all'articolo 16, secondo comma, della Costituzione che prevede il diritto di ogni cittadino di uscire dal territorio nazionale. Anche l'articolo 10 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo legge 176/91 prevede il diritto di ogni minore di uscire dal Paese di residenza per mantenere rapporti e contatti con il genitore che risieda in un altro Stato. Male hanno fatto quindi i genitori a concordare una clausola limitativa di questi diritti fondamentali e male aveva fatto il tribunale di Caltanissetta ad omologare una separazione che quelle clausole conteneva. D'altro lato, se anche il diritto di espatriare è pur sempre soggetto al controllo da parte dei genitori, dal momento che si tratta di un diritto il cui esercizio è soggetto alle regole della potestà articolo 320 Cc , appartiene proprio al giudice tutelare ex articolo 337 Cc la funzione di verifica, nel caso concreto, della plausibilità della decisione di fare o non fare espatriare il figlio. E proprio a questa funzione di vigilanza e di controllo da parte del Giudice tutelare si è riferita la Corte d'appello per confermare l'attribuzione al Giudice tutelare del potere di valutare se il diniego all'espatrio posto da uno dei genitori sia o meno contrario all'interesse del figlio minore.

Corte d'appello di Caltanissetta - Sezione civile - sentenza 6-12 aprile 2005 Presidente Di Benedetto - estensore Provengano Ben Souda Sabah, cittadina tunisina, coniuge separato di Mancuso Giuseppe e madre affidataria dei minori Mancuso Omar Giuseppe nato il 13.9.1995 e Mancuso Amin Nicola, nato il 5.9.1998, chiedeva al Tribunale di Caltanissetta la modifica delle condizioni della separazione, dettate dal decreto di omologa in atti, al fine di far dichiarare la nullità della disposizione ivi prevista di divieto di espatrio dei due figli minori fino al raggiungimento della loro maggiore età, a suo tempo consensualmente stabilita dai coniugi. Conseguenzialmente la reclamante chiedeva l'autorizzazione a poter portare con sé, all'estero, i figli per non più di un mese all'anno in un mese che il Tribunale avrebbe dovuto indicare, con autorizzazione, altresì, all'inserimento degli stessi minori nel suo passaporto. Chiedeva, infine, la modifica dell'assegno di mantenimento stabilito in .150,00 con l'aumento della somma ad .300,00 mensili a carico del marito separato. Nella fase successiva di comparizione l'odierna reclamante rinunciava alla domanda di aumento dell'assegno, articolando, invece, quella nuova di pagamento diretto del terzo della somma già disposta dal Tribunale. Si opponeva il Mancuso ed Il Tribunale rigettava le superiori richieste. Proponeva reclamo Ben Souda Sabah, difesa come in atti, con cui chiedeva la riforma dell'ordinanza reclamata e l'accoglimento delle sue richieste. Si costituiva Mancuso Giuseppe, chiedendo, a sua volta, il rigetto del reclamo. All'udienza del 23 marzo 2005 le parti insistevano nelle loro richieste e la Corte riservava provvedimento. Rileva la Corte che il reclamo proposto è fondato e merita accoglimento alla stregua delle motivazioni che seguono le condizioni di separazione stabilite dalle parti, ed omologate dal Tribunale, prevedono il divieto di espatrio per i loro figli minori. Tale divieto posto al punto 1 del verbale omologato integra compiutamente un atto arbitrario ed illegittimo della potestà genitoriale. Tale disposizione, difatti, lungi dal raggiungere un interesse concreto dei minori, va ad incidere pesantemente, elidendolo, su un diritto costituzionale e fondamentale del cittadino italiano, anche se minore, previsto dall'articolo16, comma 2 Costituzione. Il diritto all'espatrio è un diritto che l'ordinamento riconosce come diritto fondamentale del cittadino, incomprimibile se non a mezzo di adeguati provvedimenti dell'A.G.O. A nulla rileva che i destinatari del diritto siano minori, in quanto costoro, seppur non hanno la capacità di agire in quanto minori, pur tuttavia conservano intatta la loro capacità giuridica, cioè l'idoneità ad essere titolari di diritti e di doveri, come ogni altro soggetto dell'ordinamento. Ovviamente cosa diversa è l'amministrazione dei loro diritti che, in quanto minori, è demandata, durante la loro minore età, collegialmente ai loro genitori, che ne hanno la rappresentanza ai sensi dell'articolo320 Cc ovvero, se questi sono separati, al genitore affidatario che provvede per gli atti di ordinaria amministrazione, e ad entrambi per gli atti di straordinaria amministrazione. L'avere amministrato i loro diritti in funzione ablativa, con l'accordo di vietare l'espatrio ai minori fino al raggiungimento della loro maggiore età, deve ritenersi un accordo nullo, per contrasto dello stesso con una norma imperativa quale è il diritto costituzionale sopra emarginato, nullità disposta dall'articolo1418 Cc. Ne consegue che il diritto all'espatrio, in sé, non è né può essere suscettibile di alcuna restrizione da parte di nessuno, neanche dei genitori esercenti la potestà. Cosa diversa è il concreto esercizio di tale diritto da parte di soggetti che non hanno la capacità di agire in quanto minori. In tali casi, ove i genitori siano separati, l'eventuale diversità di opinione degli stessi, posto che nessun divieto astratto può vietare l'espatrio dei minori, deve essere risolta alla luce delle disposizioni date con i provvedimenti, provvisori o definitivi, dal Tribunale della separazione ai coniugi separati. Sulla applicazione di tali disposizioni esercita la vigilanza il Giudice tutelare, a norma dell'articolo 337Cc, i cui poteri si estendono all'interpetrazione delle condizioni della separazione, con riferimento ai minori, ma non all'attribuzione di poteri decisori, Cassazione 14360/00 , e che valuterà, caso per caso, se la richiesta di nulla osta all'espatrio sia 1compatibile con le disposizioni dettate sulla separazione, provvedendo ad assumere i provvedimenti che riterrà necessari. Ne consegue che, in questa fase, questa Corte deve limitarsi a dichiarare la nullità del punto 1 del verbale di separazione consensuale omologata, nella parte in cui è statuito il divieto di espatrio per i minori, mentre le altre richieste della reclamante di portare con sé i figli all'estero nel mese di affidamento feriale e di far iscrivere i figli sul proprio passaporto rimangono questioni di natura esclusivamente amministrativa, soggette al controllo del Giudice tutelare, ma non costituenti modifica delle disposizioni sulla separazione. Rimane conclusivamente integra, perché non rientrante nel chiesto reclamo, ogni disposizione relativa ai periodi di affidamento dei minori ed al diritto di visita degli stessi da parte del coniuge non affidatario, criteri che rimangono quelli di cui al decreto di omologa, convenzionalmente stabiliti dalle parti, periodi che, ovviamente, non possono essere compressi da eventuali espatrii dei minori, ove regolarmente autorizzati dal Giudice tutelare. Per quanto attiene alla richiesta di versamento diretto da parte del terzo delle somme dovute a titolo di mantenimento, rileva la Corte come la decisione del Tribunale sul punto, circa l'avvenuto pagamento delle mensilità, con vaglia o brevi manu sia stata effettuata dal Mancuso e la circostanza non sia stata smentita dalla reclamante, destituisce di fondamento la richiesta, onde sul punto essa va rigettata e confermata l'ordinanza impugnata. In ragione della natura della controversia e delle reciproche soccombente, appare giustificabile la compensazione delle spese del presente reclamo. PQM La Corte, in parziale accoglimento del reclamo proposto da Ben Souda Sabah nei confronti di Mancuso Giuseppe ed avverso l'ordinanza del Tribunale di Caltanissetta depositata il 2 dicembre 2004, a modifica delle condizioni della separazione omologata tra le parti, di cui al decreto di omologa del 23 dicembre 2002, dichiara la nullità della disposizione ivi prevista che vieta l'espatrio dei figli minori delle parti Mancuso Omar Giuseppe nato a Mussomeli il 13.9.1995 e Mancuso Amin Nicola nato a Mussomeli il 5.9.1998, fino al raggiungimento della loro maggiore età. Rigetta le altre richieste della reclamante. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio. 1