Appalti, il nuovo codice è reatroattivo (per la formazione delle commissioni)

I componenti devono essere in numero dispari anche per le gare a evidenza pubblica relative all'affidamento di servizi

Appalti, la commissione deve essere composta da un numero dispari di componenti. Tale regola vale anche per le gare a evidenza pubblica relative all'affidamento di servizi e forniture. A chiarirlo è stato il Tar Veneto che con la sentenza 3738/06 depositata lo scorso 8 novembre e qui leggibile nei documenti correlati , ha ritenuto applicabile alla vicenda - anche se all'epoca dei fatti non ancora entrato in vigore - l'articolo 84 del Codice degli appalti. I giudici veneti, del resto, hanno ritenuto che la composizione della commissione di gara era illegittima poiché i componenti erano quattro, piuttosto che un numero dispari come prevede l'articolo 21 della legge 1098/94. Tale disposizione, però, hanno continuato i magistrati amministrativi, non si applica agli appalti e concessioni di lavori e di opere pubbliche o di pubblica utilità e quindi nel caso in esame non sarebbe valido dato che la gara riguarda la concessione e la gestione di servizi autostradali. Tuttavia, ha ricordato il tribunale Veneto, il nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, con l'articolo 84, ha anche dettato la disciplina in tema di commissioni di gara sostanzialmente recependo il contenuto del menzionato articolo 21 della legge 109/94 che vale ora anche per le procedure di gara a evidenza pubblica relative ad appalti di servizi e di forniture . Del resto, hanno aggiunto i giudici veneti, anche se si tratta di norma sopravvenuta, non si può ignorare che la stessa interviene a completamento di quel giusto iter di uniformazione fin dove possibile delle regole che reggono l'indizione e lo svolgimento delle gare a evidenza pubblica in materia di appalti pubblici, e non si saprebbe come prescindere dalla sua osservanza, specialmente là dove essa reca disposizioni da considerare alla stregua di principi della materia, tanto più quando come nel caso di specie si faccia questione proprio dell'applicazione o meno delle relative regole . Per cui, ha concluso il Tar Veneto, trincerarsi dietro la considerazione che la norma non era in vigore all'epoca del bando e della gara si rivelerebbe un vuoto e nocivo formalismo, specialmente in considerazione del fatto che, qui, i contenuti della norma sopravvenuta reiterano, all'incirca, quanto stabilito da un norma previgente valida solo per il settore degli appalti pubblici di lavori . cri.cap

Tar Veneto - Sezione prima, sentenza 12 ottobre-8 novembre 2006, n. 3738 Presidente Amoroso - Relatore Franco Ricorrente Kuwait Petroleum Spa ed altri Con bando del 28 luglio 2005, pubblicato sulla Guce il 9 agosto 2005 e sulla Guri l'8 agosto 2005, la società delle autostrade di Venezia a Padova, quale concessionaria ANAS per la costruzione e l'esercizio dell'autostrada Mestre - Padova, ecc., indiceva un pubblico incanto per l'affidamento della concessione delle aree di servizio denominate Arino Est e Arino Ovest concessione di gestione di servizi autostradali inerenti alla distribuzione prodotti lubrificanti, e attività accessorie, comprendente la progettazione e la realizzazione di nuovi impianti e dei manufatti occorrenti, nonché l'ammodernamento e la ristrutturazione degli impianti e manufatti esistenti . Venivano ammesse le associazioni temporanee di imprese, in cui la mandataria doveva essere necessariamente una compagnia petrolifera. Il criterio prescelto era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base di un punteggio massimo di punti 100, di cui 70 attribuibili al prezzo, 25 al progetto preliminare e 5 ai tempi di realizzazione offerta tecnica . In merito alla valutazione del progetto, il disciplinare di gara prevedeva la suddivisione in quattro sottovoci a qualità dell'organizzazione distributiva e funzionale peso 8 , b qualità architettonica peso 8 c qualità delle varianti migliorative peso 6 d qualità delle eventuali opere aggiuntive peso 3 . Partecipavano alla gara nove raggruppamenti temporanei di imprese, fra cui la Kuwait Spa insieme con Moto Spa e Cremonini Spa, e la FiniFast mandante insieme con Erg Petroli Spa. Dopo l'acquisizione della busta contenente i punteggi assegnati dalla commissione tecnica in relazione al progetto preliminare, la commissione da gara, nella seduta pubblica del 29 ottobre 2005, attribuiti i punteggi relativi al prezzo, determinava la graduatoria finale, dalla quale risultava prima classificata l'Ati Eni con un punteggio complessivo di 90,25 e seconda l'Ati comprendente la Kuwait, con punti 77,79. Di conseguenza veniva disposta l'aggiudicazione provvisoria a favore della prima, come si evince dal verbale di gara del 29 novembre 2005. Contro siffatte determinazioni insorge la Kuwait Petroli con il ricorso rubricato al n. 215/2006, che, ravvisando gravi irregolarità nell'operato della commissione tecnica, con unico e articolato motivo deduce violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di fissazione dei criteri di massima da parte delle commissioni giudicatrici, dell'obbligo di motivazione e istruttoria ex articolo 3 della legge 241/90, nonché falsa applicazione del capitolo V, punti 4 e 5, del disciplinare di gara eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e illogicità manifesta. Si assume che, secondo orientamenti consolidati, la commissione tecnica avrebbe dovuto fissare i criteri analitici per la graduazione del punteggio relativi al progetto preliminare prima dell'apertura delle buste contenenti gli stessi viceversa, nel caso di specie la commissione, nella seconda delle sue sedute, ha fissato dei criteri, peraltro molto generici, in relazione alla sottovoce a , decidendo di suddividerla in due sub-categorie, apparentemente a buste già aperte. Quindi, senza stabilire analoghi criteri in relazione alle altre sottovoci, ha proceduto all'esame dei progetti e poi attribuendo i punteggi per la sottovoce a , e soltanto dopo ha stabilito criteri in relazione alla sottovoce b , assegnando il punteggio e solo dopo, a buste aperte e punteggi già assegnati per a e b , ha redatto prospetti sinottici con la formulazione di parametri inerenti alle voci c e d . Inoltre, in relazione alla sottovoce b , ancora in contrasto con i principi, la commissione tecnica ha stabilito di valutare il progetto separatamente per le due aree di servizio. Resiste la Società Autostrade, eccependo che il ricorso è infondato poiché solo per errore non erano stati allegati al verbale di sintesi i verbali di seduta della commissione tecnica ora depositati . Si è costituita anche l'Eni Spa, eccependo non essere vero che sia un dovere assoluto fissare i criteri in precedenza, e che è consentita la specificazione di sub-criteri, come afferma la stessa giurisprudenza comunitaria. Resiste anche la Ristop Srl, formulando analoghe eccezioni, ed instando per il rigetto del gravame. A seguito di richiesta di accesso ai documenti da parte dell'odierna ricorrente, questa, in effetti, riceveva nell'imminenza dell'udienza camerale fissata per il 15.2.2006 , una raccomandata dalla Società Autostrade con la quale si trasmettevano fotocopie non autenticate di 11 verbali di seduta della commissione tecnica del 28 e 31 ottobre, e del 4, 8, 11, 15, 17, 22, 23, 25 e 28 novembre 2005 , con due prospetti sinottici relativi alle menzionate sottovoci c e d , che per errore -si dicenon erano stati inseriti nel plico contenente i lavori di detta commissione tali documenti comunque erano già stati depositati all'udienza camerale . Con motivi aggiunti la difesa della ricorrente contesta detti verbali, deducendo in primis doglianze rubricate come nel motivo svolto con il ricorso introduttivo, ma in buona sostanza sostenendo che gli stessi non presentano caratteri di attendibilità e certezza, non essendo stati inseriti nel plico dei lavori della commissione tecnica e non semplicemente -come affermato ex adversonon rilasciati in sede di accesso . Gli stessi non possono, pertanto, assumere rilevanza ai fini del giudizio. Atipica sarebbe, poi, la redazione di un verbale di sintesi , il che lascia pensare che non siano stati redatti formali verbali di seduta, volta per volta. Vi sarebbero, inoltre, numerose discordanze nei verbali oggi depositati rispetto al verbale di seduta del 28 ottobre 2005, indicati puntualmente le firme, del resto, non combacerebbero con quelle apposte sul verbale di sintesi, ecc. Con un secondo motivo aggiunto si deduce violazione e falsa applicazione, sotto diverso profilo, delle norme e dei principi invocati nel precedente motivo, sul rilievo che, in ben cinque sedute, risulta assente la componente Contarini, in aperta violazione del principio secondo il quale la commissione deve operare sempre nel plenum dei componenti. Replica ai motivi aggiunti la società Autostrade, eccependo la tardività degli stessi rispetto al termine dimidiato di cui all'articolo 23bis, nel merito rilevandone l'infondatezza, pur a fronte dell'omessa allegazione dei verbali di sintesi. A sua volta Eni Spa eccepisce che i rilievi svolti ex adverso equivalgono ad affermare la falsità dei verbali di seduta, e che per sostenere l'assunto, essendo i verbali atti pubblici, occorre proporre querela di falso, soggiungendo che legittima sarebbe la nomina di un rappresentante dell'Anas nella commissione, laddove non vi sarebbe sproporzione nell'attribuzione dei punteggi, ed è consentito specificare subcriteri da parte della commissione. Si è costituito anche l'Anas, eccependo, quanto alle sedute della commissione, che sempre vi è stata la presenza dei componenti tecnici, per il resto sollevando analoghe eccezioni nel merito. Replica ai motivi aggiunti anche Ristop Srl, asserendo che i criteri sono stati fissati prima dell'apertura delle buste. Sono seguite memorie conclusive delle varie parti in causa, nell'imminenza dell'udienza. Con il ricorso rubricato al n. 227/2006 R.G. la Spa FiniFast -che aveva anch'essa partecipato alla gara in associazione con Erg Petroli in qualità di mandanteimpugna a sua volta gli atti di gara, unitamente alle determinazioni di nomina dei componenti delle commissioni e al bando. La stessa agisce anche in accertamento del diritto al risarcimento del danno, e per la conseguente condanna alla reintegrazione in forma specifica ovvero al risarcimento per equivalente. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione, erronea e/o falsa interpretazione dei principi generali ricavabili dagli articolo 21 della legge 109/94 e 55 del Dpr 554/99. Premesso che le disposizioni contenute nell'articolo 21 della legge 109/94, pur scritte in materia di appalti di lavori, hanno portata generale e come tali si applicano anche agli appalti di servizi e alle forniture come afferma anche Tar Veneto Sezione prima 727/05 , si sostiene che, in violazione dei relativi principi, i membri delle due commissioni amministrativa e tecnica sono stati nominati non solo individualmente, senza designazione del presidente, ma dopo la scadenza della data di presentazione delle offerte. Inoltre, un componente è stato nominato non dalla stazione appaltante, ma dall'Anas, mentre la commissione tecnica risulta composta da 4 membri e dunque non in numero dispari. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa interpretazione e applicazione dell'articolo 23, commi 1, lettera b , e 6 del D.Lgs 157/95, nonché del principio generale ricavabile dal Dpr 554/99 eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, sul rilievo che sproporzionata e irragionevole sarebbe l'attribuzione del punteggio massimo relativo al prezzo 70 su 100 rispetto alla qualità 25 , irragionevolmente privilegiando il prezzo nonostante che il criterio fosse quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Con il terzo motivo si lamenta ancora violazione del richiamato articolo 23, in relazione a quanto disposto della lex specialis, nonché dei principi generali desumibili dall'articolo 91 del Dpr 554/99, in materia di predeterminazione dei criteri e della lex specialis eccesso di potere per violazione dell'imparzialità e della par condicio, sul rilievo che i criteri, i pesi e i sub-pesi vanno stabiliti nel bando di gara cfr. il XXXIX considerando della direttiva 2004/18/CE , come ha fato quello in questione, e che, anche ove si ritenesse consentito stabilire subcriteri alla commissione, questa, nel caso di specie lo ha fatto, in relazione a requisito C , separatamente per ogni area di servizio, a buste già aperte, in contrasto con l'uniforme giurisprudenza. Da ciò discende che l'itera procedura deve essere dichiarata illegittima. Con il quarto mezzo si deduce violazione dei principi in materia di evidenza pubblica eccesso di potere per carenza di motivazione, dei principi di proporzionalità, di massima apertura delle gare, perplessità e contraddittorietà dell'azione amministrativa, sul rilievo che la stazione appaltante ha deciso di affidare in unico lotto in relazione a due servizi nettamente distinti ed eterogenei, quali la distribuzione di carburanti e la ristorazione, e per due aree distinte, senza dare giustificazioni commerciali e circa le sinergie che ne discendono, con ciò obbligando gli operatori della ristorazione ad associarsi a compagnie petrolifere, con manifesto restringimento dei soggetti che possono partecipare e con un meccanismo strutturalmente inidoneo a selezionare il migliore per ciascuno dei servizi messi a gara. Resiste anche in questo giudizio la Società Autostrade, eccependo che la normativa invocata in tema di commissioni l'articolo 21 si applica solo in materia di appalti di lavori pubblici, e che comunque i principi inerenti sono meno pregnanti per una società rispetto ad una P.A. in senso proprio, quale è essa resistente. Quanto al quarto motivo, andava impugnato tempestivamente il bando. Eni Spa formula analoghe eccezioni quanto al primo punto, eccependo poi che tardive sarebbero le censure rivolte al bando di gara, e specificamente in ordine alla composizione della commissione, soggiungendo che i servizi messi a gara congiuntamente sono complementari. Resiste anche Ristop Srl, sollevando analoghe eccezioni, in più asserendo, solo nelle conclusioni della memoria finale, che vi sarebbe difetto di giurisdizione del giudice adito, poiché trattasi non di appalto di servizi, ma di un rapporto di concessione. La ricorrente ha successivamente proposto motivi aggiunti rivolti, contro i verbali successivamente trasmessi sopra menzionati , in primis deducendo violazione dei principi generali in tema di gare in relazione alla commissione, che ha operato senza il plenum dei suoi membri, ed eccesso di potere per contraddittorietà manifesta. Come si evince dai menzionati verbali, alle sedute della commissione tecnica del 31 ottobre, 4, 8, 22 e 25, non era presente il membro Contarini, laddove le commissioni di gara costituiscono un collegio perfetto. Ciò sarebbe, poi, in contraddizione con la decisione di operare sempre all'unanimità come si desume anche dal verbale del 28.11.2005 . Con memorie successive le altre parti hanno variamente replicato a detti motivi aggiunti. Quindi tutti hanno depositato memorie conclusionali L'Eni con memoria comune anche al ricorso precedente , nelle quali tutti ribadiscono le rispettive tesi. Replica, infine, con sua memoria finale, la ricorrente, affermando che non sono tardive le censure concernenti la commissione, la cui composizione è stata conosciuta soltanto il 27 dicembre 2005 la presenza alle operazioni di gara di un rappresentante della ditta non implica piena conoscenza il bando va impugnato subito solo se impedisce la partecipazione donde la non tardività del quarto motivo , ecc. All'udienza i difensori comparsi hanno svolto la discussione, ribadendo le rispettive conclusioni. Indi le cause sono state introitate per la decisione. Diritto 1- In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei giudizi, in considerazione della loro palese connessione, specialmente oggettiva, trattandosi della stessa gara. La disamina delle questioni inerenti avverrà, di conseguenza, congiuntamente per entrambi i giudizi. 2.1- Prima di entrare nel merito della complessiva controversia, conviene prendere in esame l'eccezione di intempestività dei motivi aggiunti proposti dalla parte ricorrente nel primo dei ricorsi riuniti, sollevata ex adverso, nonostante la sua scarsa rilevanza ai fini del decidere, ciò che risulterà più chiaro da quanto si dirà di qui a poco in ordine alla risoluzione della stessa. In effetti, dal dimezzamento dei termini processuali stabilito dall'articolo 23bis -comma 1, lettere b e c - in relazione, tra l'altro, ai giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione tanto di opere pubbliche o di pubblica utilità, quanto di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, è stato escluso il solo termine previsto per la proposizione del ricorso comma 2 . Ora, si tratta ristabilire se l'eccezione posta dal legislatore contestualmente alla regola del dimidiamento debba intendersi come riferita al solo termine previsto per la proposizione del ricorso introduttivo, oppure debba estendersi anche a quello da rispettare per la proposizione dei motivi aggiunti. Posto che si registra, sul punto, una giurisprudenza alquanto discorde, ritiene il Collegio che, in presenza di una disposizione ellittica, razionalità e logica vuole che sia da seguire la seconda tesi. Ed invero, si osserva, in primo luogo che, tanto nel caso del ricorso introduttivo quanto in quello dei motivi aggiunti proposti contro provvedimenti conosciuti o sopravvenuti in corso di giudizio id est, dopo la proposizione del ricorso introduttivo , si tratta dell'instaurazione di un'azione di impugnazione. Se, pertanto, si è ritenuto, in sede legislativa, di derogare alla regola del dimezzamento del termine per la proposizione del ricorso in considerazione della necessità di approntare un'adeguata difesa , ciò non può non valere anche per i motivi aggiunti, stante l'identità di ratio. In secondo luogo si osserva -come pure rilevato dal difensore del ricorrente all'udienzache, se il termine di sessanta giorni vale, di necessità, anche con riguardo ai motivi non propriamente aggiunti, ma, come pare più corretto definirli nuovi o ulteriori siccome riferiti non a nuovi provvedimenti, o documenti conosciuti solo successivamente al deposito del ricorso introduttivo, ma contenenti ulteriori censure avverso i provvedimenti già impugnati con detto ricorso introduttivo , negare la proponibilità di veri motivi aggiunti entro il termine di sessanta giorni determinerebbe una vistosa contraddizione e discriminazione a favore dei motivi nuovi sempre che siano da ritenere ammissibili, sul che si potrebbe discutere . 2.2- In relazione al secondo dei ricorsi riuniti, parte ricorrente ha replicato all'eccezione di intempestività delle censure, concernenti la commissione di gara, asserendo che le stesse non sono tardive, dal momento che la composizione della commissione è stata conosciuta solo in data 27 dicembre 2005. Effettivamente, occorre prendere atto -del che si è già detto nella narrativa in fatto che precedeche la lex specialis non contiene alcuna disposizione in merito alla nomina e alla composizione tanto della commissione di gara quanto della commissione tecnica. Gli atti relativi sono successivi al bando e al disciplinare di gara, dal che consegue che il termine per la formulazione di censure al riguardo non può che decorrere dalla loro conoscenza. Quanto all'operato delle commissioni, non occorre dire che è possibile censurarlo soltanto dopo la conoscenza dei relativi verbali nella fattispecie trasmessi mediante raccomandata della stazione appaltante indirizzata ai singoli partecipanti, recante la data del 9 febbraio 2006 . Non può, per quanto fin qui detto, condividersi l'eccezione di intempestività, siccome destituita di ogni fondamento. 2.3- Va quindi esaminata l'eccezione di irricevibilità per tardività delle censure quarto motivo del ricorso n. 227/06 rivolte contro la lex specialis, relativamente all'unicità della gara per le due stazioni di servizio ed al peso eccessivo previsto per la componente prezzo nell'offerta. L'eccezione è infondata, non trattandosi di clausole escludenti del bando, cioè immediatamente lesive e non condizionate dallo svolgimento della gara cfr., ad es. CdS, Sezione quarta, 5768/04 . Peraltro, si tratta di censure infondate, in quanto i due servizi la distribuzione di carburanti ed il ristoro, oil e non oil , pur se distinti ed eterogenei, sono tuttavia evidentemente complementari nell'ambito specifico delle stazioni di servizio autostradali inoltre, le due aree di servizio sono situate una di fronte all'altra e sono collegate tra loro. Non appare quindi irragionevole la scelta discrezionale di attivare un'unica procedura di gara. Anche per quanto concerne la scelta di valorizzare col 70 per cento la componente prezzo dell'offerta, non emerge una palese illogicità della relativa scelta discrezionale, anche in considerazione della durata ventennale del rapporto concessorio e che si tratta di stazioni di servizio già esistenti, da ristrutturare. Le relative censure vanno dunque disattese. 2.4- Per quanto concerne, infine, l'eccezione di difetto di giurisdizione del G.A. affacciata dalla Ristop Srl nella sua memoria conclusiva, il Collegio ritiene di non doverla esaminare, sia perché del tutto priva di argomentazioni, sia perché anche in considerazione del rilievo appena fatto circa la mancanza di argomenti esplicativi ictu oculi infondata. 3.1- Passando ad esaminare nel merito la controversia, occorre dire che i vizi ravvisati dalla ricorrente, con il ricorso introduttivo n. 227/2006, in relazione alle commissioni, in particolare quella tecnica, si manifestano fondate. Le relative censure sono da condividere sia laddove pongono in risalto vizi, per così dire, genetici , sia quando si riferiscono all'operato, in particolare della commissione tecnica. In primo luogo si osserva che nessuna disposizione reca la lex specialis di gara -né il bando, né il disciplinare di garain ordine alla commissione il disciplinare menziona sia la commissione di gara, sia la commissione tecnica, senza nulla aggiungere circa la loro composizione. Soltanto, a pag. 10 si dice che la commissione tecnica procederà in seduta riservata ad aprire le buste B contenenti il progetto preliminare e, a pag. 13, si aggiunge un'apposita commissione tecnica esaminerà in seduta a porte chiuse gli elaborati tecnici presentati assegnando a suo insindacabile giudizio un punteggio massimo di 25 punti . Solo, dunque, dopo che questa era stata nominata gli interessati hanno potuto constatarne sia la data di nomina, sia la composizione. Orbene, riguardo alla nomina sia della commissione di gara amministrativa , sia della commissione tecnica, è dato constatare, intanto, che la stessa nomina non è avvenuta unitariamente. I componenti individuati, invece, sono stati designati singulatim, con lettere a ciascuno di essi singolarmente inviata. Manca, dunque, un atto formale di nomina della commissione nel suo insieme. Inoltre -ciò che maggiormente rilevala data di nomina dei componenti medesimi è anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte 26 ottobre 2005 cosi è per i membri della commissione amministrativa, cui le nomina è stata comunicata con lettere recanti la data del 10 e del 13 ottobre 2005. Per di più, uno di questi membri è stato designato dall'Anas avv. Livia Contarini , anziché dalla stazione appaltante, sia per la commissione amministrativa che per quella tecnica. Inoltre, la commissione tecnica risulta composta da quattro membri non, dunque, da un numero dispari, come prescrive l'articolo 21 . Per tutti questi profili palese si manifesta la violazione dell'articolo 21, che detta disposizioni in ordine alle commissioni di gara. Vero è -come è stato reiteratamente eccepito dalle contrapposte difeseche l'articolo 21 è scritto in materia di appalti e concessioni di lavori e di opere pubbliche o di pubblica utilità ma è altrettanto vero che si è posta la questione se le disposizioni poste con detto articolo 21 siano da ritenere applicabili limitatamente a detto ambito, o non piuttosto da considerare come espressive di norme di principio, come tali da osservare anche in relazione agli altri tipi di concessione appalti pubblici servizi e forniture . La difesa della Spa resistente e dei controinteressati ha posto in risalto che la giurisprudenza prevalente si era finora espressa per la limitazione dell'applicazione di tale norma all'ambito degli appalti di lavori, per cui è stata scritta. Tuttavia parte della giurisprudenza ha espresso un indirizzo contrario. Tale è stato anche l'orientamento assunto da questa Sezione, con una recente sentenza, ben nota alle parti Tar Veneto, Sezione prima, 727/05 , tanto che parte ricorrente invoca proprio tale pronuncia per sostenere meglio le proprie ragioni . Ora, in detta pronuncia il Collegio ha preso posizione in ordine a varie delle disposizioni contenute nell'articolo 21 tra l'altro, in relazione al numero dei componenti, che detta norma prescrive debba essere dispari , ma non sulla questione della data di nomina della commissione. Orbene, poiché nella controversia in esame si fa questione anche di siffatto profilo, è opinione del Collegio che a maggior ragione varrebbero, ora, le ragioni che militano a favore della portata estensiva dell'articolo 21. Ed invero, sembra evidente che la conoscenza anticipata dei componenti della commissione di gara ovvero della commissione tecnica presenta rischi intuitivi di alterazione dell'andamento della gara, anzi ancora prima della partecipazione alla stessa, potendo una data impresa decidere di presentare o non presentare la propria offerta in considerazione della presenza, o meno, di determinate persone nella composizione della commissione, insomma potendo risultare la partecipazione influenzata dalle convenienze vere o presunte che singole imprese intravvedano in ragione della partecipazione alla commissione di questa o quella persona fisica. D'altra parte, anche per non attribuire soverchio valore ad un precedente della stessa Sezione sempre suscettibile di eventuali révirements, specialmente con riguardo alle specificità del caso concreto , è dato constatare che, oggi, con norma pur non applicabile al caso di specie, per la sua posteriorità rispetto alla gara di cui si discute, il nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE , con l'articolo 84, recependo le direttive comunitarie citate, che dispongono l'uniformazione della normativa riguardante i tre rami di appalti pubblici disponendo per la menzionata uniformazione, ha anche dettato la disciplina in tema di commissioni di gara sostanzialmente recependo il contenuto del menzionato articolo 21 della legge 109/94 che vale ora anche per le procedure di gara a evidenza pubblica relative ad appalti di servizi e di forniture. Per quanto si tratti di norma sopravvenuta, non si può ignorare che la stessa interviene a completamento di quel giusto iter di uniformazione fin dove possibile delle regole che reggono l'indizione e lo svolgimento delle gare a evidenza pubblica in materia di appalti pubblici, e non si saprebbe come prescindere dalla sua osservanza, specialmente là dove essa reca disposizioni da considerare alla stregua di principi della materia, tanto più quando come nel caso di specie si faccia questione proprio dell'applicazione o meno delle relative regole. Trincerarsi dietro la considerazione che la norma non era in vigore all'epoca del bando e della gara si rivelerebbe un vuoto e nocivo formalismo, specialmente in considerazione del fatto che, qui, i contenuti della norma sopravvenuta reiterano, all'incirca, quanto stabilito da un norma previgente valida solo per il settore degli appalti pubblici di lavori. Sotto altro profilo, non si può sottacere, poi, che la presenza di un componente designato non dalla stazione appaltante -bensì, sua sponteda altro ente in questo caso dall'ANAS , per di più come membro di entrambe le commissioni, configura un'altra forma di illegittimità. Quanto meno la nomina, invero, compete senza dubbio alla stazione appaltante, a nulla valendo che l'ente che l'ha designata, nel caso di specie coincida con il soggetto che ha rilasciato a suo tempo la concessione. Questo, in effetti, non può invocare una sorta di patronage o controllo in senso lato sull'operato del concessionario, soggetto affatto autonomo sotto il profilo tanto giuridico quanto tecnico e operativo. 3.2- Quanto, poi, all'operato della commissione tecnica, risulta per tabulas e la cosa non è comunque contestata ex adverso che la stessa si è riunita, la maggior parte delle volte, con la presenza di soli tre membri assente proprio la componente designata dall'ANAS , dunque, non con la presenza di tutti i suoi membri. Ora, la stazione appaltante ha eccepito al riguardo, fondamentalmente, che non si tratta di un collegio perfetto, e che, essendosi sempre registrata la presenza dei membri tecnici, la commissione tecnica ha operato come plenum nell'attività effettivamente valutativa. Ma l'argomento, per così dire, prova troppo, e comunque implica che vi sarebbero due composizioni possibili della commissione tecnica, l'una per l'attività valutativa e decisioria, e l'altra per l'attività di tipo preparatorio o istruttorio, oltre che l'ammissione che uno dei componenti non è un tecnico. Ma, se così è, se ne dovrebbe dedurre che, nelle sedute alle quali non ha presenziato il componente non tecnico , la commissione ha svolto solo attività preparatoria o istruttoria. Ma di una simile dimostrazione non è traccia nelle relative difese. Conclusivamente, le considerazioni su esposte mostrano come debbano ritenersi fondati quanto meno il primo motivo del ricorso introduttivo n. 227/2006, e i correlativi motivi aggiunti, oltre che il secondo dei motivi aggiunti proposti in relazione al ricorso n. 215/2006. Come pare evidente, l'illegittimità degli atti inerenti alla composizione e all'operato di entrambe le commissioni travolge tutti gli altri atti della procedura di gara. Da ciò consegue che entrambi i ricorsi si manifestano fondati e vanno accolti, con assorbimento di ogni altra censura. Per l'effetto, sono annullati tutti gli atti della gara di cui è causa, sopra menzionati, con travolgimento di quelli emessi successivamente. La gara va, dunque, reiterata, in osservanza degli enunciati contenuti nella presente sentenza. 3.3- Quanto alla domanda di risarcimento del danno, proposta dalla parte ricorrente nel ricorso n. 227/2006, va sottolineato che l'annullamento degli atti della procedura, con l'obbligo della stazione appaltante di rifare la gara, costituisce una forma di reintegrazione patrimoniale, o, più correttamente, di attribuzione del bene della vita ambito dal ricorrente, in cui consiste il petitum. Non vi è luogo, invece, a risarcimento per equivalente, da un lato perché la relativa domanda è stata proposta in via subordinata, dall'altro perché non è stata fornita nessuna dimostrazione dell'esistenza di un danno ingiusto o della sua quantificazione. Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio. PQM Il Tar per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, preliminarmente li riunisce. Quindi, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, li accoglie entrambi. Per l'effetto, annulla tutti gli atti inerenti alla procedura di gara, segnatamente gli atti di nomina delle due commissioni e i verbali da queste redatti, insieme con gli atti e le determinazioni successivamente emessi. Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. ?? ?? ?? ?? 7 TESTO