L'esclusione illecita tra invito e gara genera una perdita di ''chance''

Se la società già invitata alla licitazione viene poi esclusa per un criterio illegittimamente introdotto ha interesse a ricorrere e può chiedere un pur minimo risarcimento

Invitata ad una licitazione privata per la concessione triennale del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento su aree scoperte del Comune , una società cooperativa si vedeva poi comunicare il differimento della gara con la contestuale richiesta di non inviare l'offerta le delibera sulla gara veniva quindi revocata e in seguito il Comune stabiliva di procedere ad una gara ufficiosa tra cooperative sociali in base alla L.381/1991 e alla Legge regionale dell'Abruzzo numero /1994 dando priorità alle cooperative aventi già esperienza nel settore, nonché al numero del personale svantaggiato utilizzato e dichiarando di aver abbassato il valore della gara sotto la soglia comunitaria per riduzione di stalli legata al Piano del traffico. La cooperativa inizialmente invitata, non più rientrante tra quelle ammissibili, ricorreva al Tar impugnando gli atti controversi dell'amministrazione comunale sostenendone l'illegittimità per vizio di eccesso di potere, sotto diversi profili nonché violazione della Legge n. 52/1996 e della normativa comunitaria. Ritenuta infondata l'eccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata costituitasi in giudizio la cooperativa che per anni aveva gestito il servizio e che aveva convinto il Comune a rimodellare la gara e che sosteneva come la ricorrente fosse titolare di un interesse di mero fatto poiché la cooperativa esclusa era invece titolare di un evidente interesse legittimo, i giudici hanno anzi chiarito i termini dell'ammissibilità. Ricordando che l'interesse a ricorrere sussiste non solo quando dall'annullamento o revoca dell'atto possa derivare un vantaggio diretto e immediato per il ricorrente, ma anche nel caso in cui il vantaggio sia successivo ed anche eventuale, ammettendosi a tutela, in tali ipotesi, anche l'interesse strumentale . Infatti dalla nullità, poi dichiarata, degli atti impugnati, consegue la reviviscenza della delibera di indizione dell'originaria licitazione privata che aveva avuto un inizio di esecuzione mediante l'invio della lettera d'invito . Quanto al merito del ricorso, i giudici della sede dell'Aquila del Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo con la sentenza qui leggibile come documento correlato hanno ritenuto che le modalità di revoca della delibera iniziale fossero illegittime in quanto non sostenute da plausibili ragioni di fatto e di diritto. La riduzione degli stalli, in realtà, fu indicata con assoluta genericità e indeterminatezza al fine di legittimare la gara ufficiosa. Ma i dati certi non compaiono. Niente di tutto ciò è evidenziato nell'atti di autotutela, il che lascia spazio alla censura di eccesso di potere per sviamento - scrivono i giudici - in quanto legittimo diventa il sospetto che, lungi dal perseguire l'interesse pubblico concreto e attuale, che come noto deve essere a base del potere anzidetto, si sia solo voluto favorire la Cooperativa sociale controinteressata che da tempo gestisce il servizio in questione . La genericità, anzi l'inesistenza, dei motivi ha caratterizzato l'azione del Comune rivelatasi illegittima e lesiva dell'interesse strumentale della ricorrente. Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, che la parte ricorrente aveva chiesto di quantificare in via equitativa per la perdita di chance i giudici hanno ritenuto di accoglierla, entro limiti ristretti, poiché non è provato alcun danno concreto, in quanto la possibilità di partecipare alla licitazione privata non significa aggiudicazione della gara e danno per il mancato conseguente guadagno ed hanno disposto affinchè il Comune offra una somma equivalente alla lamentata perdita della sola opportunità. m.c.m. ?? ?? ?? ??

Tar Abruzzo - Sezione de l'Aquila - sentenza 10 maggio-9 giugno2006, n. 410 Presidente Speca - Estensore Secola Ricorrente Cooperativa sociale Angelo Boni Fatto Con deliberazione consiliare del 19 gennaio 1998, n. 3, il Comune di Teramo indiceva la licitazione privata per la concessione triennale del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento su aree scoperte del Comune, approvando anche il capitolato speciale d'appalto. Con lettera Racc.a r. del 22.5.1998, n. 25842, il Comune di Teramo invitava la Cooperativa ricorrente a partecipare a detta licitazione che si sarebbe dovuta esperire il 3 giugno 1998, mentre in data 29 maggio 1998 inviava a detta Cooperativa un telegramma con cui si comunicava il differimento della gara, pregando di non inviare l'offerta, in quanto erano state prospettate perplessità circa la formulazione del capitolato d'appalto da parte della Cooperativa Tercoop, che da anni gestiva il servizio in questione, mediante vari rinnovi. In data 30 aprile 1999, con l'atto n. 73, il Consiglio comunale di Teramo revocava la delibera n. 3/1998, motivandola con la notevole riduzione degli stalli a seguito dell'approvazione in data 22 dicembre 1998 del Piano generale del traffico urbano e con la riduzione dell'importo presunto d'appalto, al di sotto della soglia comunitaria, stabilendosi anche di procedere, previa adozione di specifico atto da parte della Giunta che dovrà determinare il numero degli stalli, ad una gara ufficiosa tra cooperative sociali in base alla legge 381/91 e alla legge regionale 85/1994 per l'affidamento della gestione del servizio in argomento, dando priorità alle cooperative aventi già esperienza nel settore, nonché al numero del personale svantaggiato utilizzato. Avverso gli atti impugnati la esponente deduce tre motivi di ricorso, con il primo dei quali denuncia il vizio di eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto si è affermata una generica riduzione degli stalli per farne derivare una riduzione, anche questa non determinata, dell'importo a base dell'appalto al di sotto della soglia comunitaria per giustificare il ricorso alla trattativa privata ed ufficiosa. In base al Piano del traffico, la riduzione degli stalli sarebbe di soli 70, per cui dagli attuali 471 stalli si passerebbe a 470 stalli, con un importo a base della trattativa privata pari a . 510.000.000 per il triennio, importo ben al di sopra della soglia comunitaria di cui al D.Lgs 157/97, pari a circa lire 390.000.000 euro 200.000,00 , che impone l'utilizzo della licitazione privata. A motivare la revoca dunque non sarebbe stato un interesse pubblico, ma una pluralità di interessi di parte la revoca inoltre non ha tenuto conto dell'affidamento che l'atto ritirato ha ingenerato nei suoi destinatari. Viene quindi denunciata la immotivata scelta di limitare la partecipazione a cooperative con sede legale nel Comune di Teramo per un appalto di importo al di sopra della soglia comunitaria, con la conseguente violazione della legge 52/1996 e della normativa comunitaria. Si è costituita in giudizio la controinteressata che eccepisce l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse legittimo. La causa è stata trattenuta in decisione nell'udienza pubblica del 20 aprile 2006. Diritto Preliminarmente s'impone di esaminare l'eccezione di inammissibilità del gravame formulata dalla difesa della controinteressata nel rilievo che la ricorrente sarebbe titolare di un interesse di mero fatto e non di un interesse legittimo, non avendo presentato al Comune di Teramo la domanda di partecipazione alla licitazione privata indetta con la deliberazione del 9 gennaio 1998, revocata con quella impugnata del 30 aprile 1999. L'eccezione non è fondata in quanto, diversamente da quel che viene evidenziato nella memoria della controinteressata, la ricorrente è stata invitata alla licitazione privata, indetta con l'atto del 19 gennaio 1998 e poi revocato con la delibera del 18 maggio 1999, con lettera del 22 maggio 1998, n. 25842, in base al capitolato speciale d'appalto all'uopo redatto. Non risponde al vero pertanto che nel tratto temporale intercorso tra i due provvedimenti di cui sopra l'ente non avrebbe provveduto né alla predisposizione del bando di gara, né alla lettera d'invito. La mancata presentazione di domanda di partecipazione alla licitazione privata da parte della ricorrente non è imputabile alla stessa, ma all'amministrazione che con telegramma del 29 maggio 1998 comunicava il differimento della gara, pregando di non inviare l'offerta. L'atto di indizione della licitazione privata, come già esposto, veniva quindi revocato, stabilendosi che si sarebbe proceduto mediante gara ufficiosa tra cooperative sociali, in base alla legge 381/91 e alla legge regionale 85/1994, per l'affidamento della gestione dei parcheggi a pagamento su aree scoperte del Comune, dando priorità alle cooperative aventi già esperienze nel settore, nonché al numero del personale svantaggiato utilizzato e demandando alla Giunta comunale il concreto espletamento della gara, tenuto conto dell'attuazione del Piano Generale del Traffico Urbano PGTU , in base al quale determinare il numero degli stalli. Ciò premesso, è evidente l'interesse legittimo, e non di mero fatto, della Cooperativa ricorrente allo svolgimento della licitazione privata cui era stata invitata e indetta in base al D.Lgs 157/95, strumento più garantistico della gara ufficiosa bandita con l'atto di revoca, gara riservata peraltro alle Cooperative sociali di cui alla legge 381/91 e alla quale quindi essa non potrà partecipare, non essendo Cooperativa sociale, perché tale, a quanto pare, non si qualifica. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale l'interesse a ricorrere sussiste non solo quando dall'annullamento o revoca dell'atto possa derivare un vantaggio diretto e immediato per il ricorrente, ma anche nel caso in cui il vantaggio sia successivo ed anche eventuale, ammettendosi a tutela, in tali ipotesi, anche l'interesse strumentale C.S., Sezione sesta, 3840/03 Sezione quarta, 3316/04 Sezione quinta, 4573/03 . Dall'annullamento infatti degli atti impugnati consegue la reviviscenza della delibera del 19.1.1998, n. 3 di indizione, in base al D.Lgs 157/95, della licitazione privata, che aveva avuto un inizio di esecuzione mediante l'invio della lettera d'invito. Per venire all'esame del merito del ricorso, si osserva che le modalità con cui si è disposta la revoca appaiono illegittime in quanto non suffragate da ragioni di fatto e di diritto plausibili. In punto di fatto, si è sostenuta l'opportunità della revoca, ritenendo che, in base alla riduzione degli stalli conseguente all'attuazione del Piano generale del traffico urbano PGTU , l'importo dell'appalto, di durata triennale, potesse determinarsi al di sotto della soglia comunitaria lire 390.000.000 pari ad Euro 200.000,00 , in guisa da legittimare il ricorso alla gara ufficiosa. Ciò è stato disposto alla luce della più assoluta genericità e indeterminatezza, in quanto occorreva dimostrare concretamente la riduzione degli stalli e il conseguente importo dell'appalto, al di sotto della soglia comunitaria, che si sarebbe venuto a determinare. Niente di tutto ciò è evidenziato nell'atti di autotutela, il che lascia spazio alla censura di eccesso di potere per sviamento, in quanto legittimo diventa il sospetto che, lungi dal perseguire l'interesse pubblico concreto e attuale, che come noto deve essere a base del potere anzidetto, si sia solo voluto favorire la Cooperativa sociale controinteressata che da tempo gestisce il servizio in questione. Il sospetto resta peraltro avvalorato dalla limitazione prestabilita per la gara ufficiosa, alla quale potranno partecipare solo le Cooperative sociali, con priorità per quelle che vantano maturate esperienze nel settore. La ricorrente dichiara che l'importo dell'appalto, commisurato, come dev'essere, alla durata triennale del servizio, non è inferiore alla soglia comunitaria in quanto dalla riduzione degli stalli da 471 a 401 deriva un importo, ragguagliato al triennio, di lire 510.000.000, ben al di sopra della soglia comunitaria. L'Amministrazione, nel disporre la revoca della indetta licitazione privata, oltre che non esternare le concrete e attuali ragioni di interesse pubblico, adduce motivi del tutto generici, anzi, a ben vedere, del tutto inesistenti, in ordine alla riduzione degli stalli, optando immotivatamente quindi per una scelta illegittima e lesiva dell'interesse strumentale della ricorrente. Quanto alla limitazione inerente al luogo della sede delle Cooperative sociali, che dovrebbe essere quella del Comune di Teramo, non sembra possa ritenersi sussistente siffatta limitazione, che la ricorrente desume da altra deliberazione che la contiene e che, in base a quello che emerge dagli atti, non è richiamata in modo espresso. Se comunque sussistente fosse anche siffatta restrizione, si tratterebbe di un altro profilo di illegiitimità, in quanto verrebbe violato il principio del libero accesso alle gare, predeterminandosi sia pure indirettamente, unitamente agli altri criteri, i possibili aggiudicatari dell'appalto. Per le ragioni che precedono il ricorso va accolto. Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, che la ricorrente chiede di quantificare in via equitativa sulla base della violazione del diritto di chance , la richiesta può trovare accoglimento entro limiti ristretti, poiché non è provato alcun danno concreto, in quanto la possibilità di partecipare alla licitazione privata non significa aggiudicazione della gara e danno per il mancato conseguente guadagno. Per tale ragione, ai sensi dell'articolo 35 del D.Lgs 80/1998, così come sostituito dall'articolo 7 della legge 205/00, il Collegio dispone che il Comune offra alla Società ricorrente una somma equivalente, con criterio equitativo, alla lamentata perdita della sola chance . Le spese di causa seguono la soccombenza. PQM Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo - L'Aquila, accoglie il ricorso e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati. Condanna il Comune al pagamento in favore della ricorrente delle spese di causa che si liquidano in euro 3.000,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. ?? ?? ?? ?? 3 nrg. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L'ABRUZZO L'AQUILA