di Marilisa Bombi
di Marilisa BombiIl campeggio non può essere riattivato se l'area è ancora a rischio. Di conseguenza è legittimo il diniego al rilascio dell'autorizzazione alla riapertura basato sull'esistenza di un'ordinanza contingibile e urgente del Sindaco.Il caso. Il primo cittadino aveva infatti, a suo tempo, ordinato lo sgombero del campeggio poiché, a seguito di copiose precipitazioni atmosferiche, si era verificato un distacco di materiale litoide che era stato trascinato a valle, con rischio per l'incolumità degli occupanti della struttura. L'istituto dell'ordinanza contingibile e urgente, con la quale è consentito fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall'ordinamento.I provvedimenti contingibili non sono automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia. Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata. Tuttavia, tenuto conto che i fatti che avevano portato il Comune competente ad emettere ordinanza d inagibilità della struttura, nell'eventualità della presentazione di una nuova istanza di riapertura in futuro, l'Amministrazione non potrà esimersi, tenuto conto del tempo complessivamente trascorso e delle nuove opere nelle more compiute, dall'esperire un'istruttoria attualizzata, e dal dare alla richiedente una risposta definitiva.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 maggio - 30 giugno 2011, numero 3922Presidente Piscitello - Relatore GavianoFatto e dirittoCon ricorso notificato in data 18.6.09 e ritualmente depositato la ricorrente impugnava il provvedimento che aveva negato la riapertura del Camping da lei gestito, che era stato chiuso nel 2006 a seguito dell'ordinanza contingibile e urgente numero 40/2006 del Sindaco di P Il 24.8.2006 questi aveva infatti ordinato lo sgombero del campeggio poiché, a seguito di copiose precipitazioni atmosferiche, si era verificato un distacco di materiale litoide che era stato trascinato a valle, con rischio per l'incolumità degli occupanti della struttura.A dire della ricorrente si era trattato di evento eccezionale in seguito non più verificatosi, nonostante le frequenti piogge caratterizzanti la zona.Negli anni successivi la direzione del Camping aveva avanzato in più occasioni domanda di riapertura, alla quale, però, non erano state date risposte ufficiali, se non con la lettera del 23.4.2007 del Sindaco di P. che invitava a non riattivare la struttura se non dopo che si fosse verificata l'assenza di pericolo per l'incolumità degli ospiti.In occasione dell'ultima richiesta, formulata in data 1.4.2009, giungeva infine il diniego scritto la cui impugnativa ha dato vita al presente contenzioso. Il ricorso al TAR investiva anche, quali atti presupposti, la predetta ordinanza contingibile e urgente del 2006 ed il provvedimento del 23.4.2007, e recava pure una domanda di risarcimento del danno ingiusto patito, a carico dei comuni di P. e di B. L Il gravame si fondava su tre motivi.Il primo censurava la violazione dell'articolo 54 d.lgs. 267\2000 e l'incompetenza.Il provvedimento numero 40\2006 non era stato emesso in condizioni di urgenza e di grave pericolo, poiché era intervenuto quando ormai i villeggianti erano stati trasferiti per cautela nei locali dell'ex Ospedale esistente nel limitrofo comune di V. inoltre, non era competente il Sindaco di P. ad emettere l'ordinanza, poiché l'evento franoso si era verificato nel Comune di C., che infatti aveva ordinato la rimozione dei detriti che si erano accumulati a seguito dell'evento franoso.Il secondo motivo lamentava gli stessi vizi relativamente ai provvedimenti del 2007 e del 2009, oltre all'eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento dal fine, carenza dell'istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione.Con i suddetti provvedimenti si intendeva mantenere in vita a distanza di anni un'ordinanza illegittima e ciò, oltretutto, fondandosi su una relazione geologica del 2006, e mostrando così che non vi era stato nel corso degli anni alcun approfondimento istruttorio.Il terzo motivo denunciava la violazione degli articolo 54 e 107 d.lgs. numero 267\00 e degli articolo 1, 3, 5, 6, 7, 21 quater e 21 septies L. numero 241\1990, oltre all'incompetenza e l'eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento dal fine, carenza dell'istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione.I provvedimenti emanati nel 2007 e nel 2009 erano finalizzati, a detta della ricorrente, a tenere in vita un provvedimento inutile e tardivo, oltre che illegittimo, non tenendo conto che questo aveva esaurito i suoi effetti già il giorno stesso della sua adozione.La gestione ordinaria della materia, superata la fase dell'emergenza, avrebbe dovuto essere assegnata ai dirigenti secondo il principio di separazione tra politica ed amministrazione , che avrebbero dovuto occuparsi dell'istruttoria tesa al rilascio delle autorizzazioni relative all'autorità commerciale, turistica e ricettiva.Non vi era stato poi rispetto delle norme in tema di procedimento, essendo mancata la nomina del responsabile del procedimento, oltre alla comunicazione di avvio del medesimo i provvedimenti erano altresì privi degli elementi essenziali ed erano stati emessi in difetto di attribuzione.Inoltre, nell'ordinanza del 2006 non vi era alcuna indicazione delle norme cui si intendeva derogare e di un termine finale di efficacia, con violazione dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell'obbligo di motivazione.Il Comune di P. si costituiva in giudizio contestando la ricostruzione in fatto operata dalla ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.L'Amministrazione esponeva che il Camping era posto in un'area geologicamente definita come conoide non protetto soggetto ad esondazioni e frane classe IV di rischio geologico, che prevede fattibilità con gravi limitazioni .Dopo la frana nel 2006 erano stati effettuati notevoli investimenti per opere di protezione, rivelatesi però insufficienti a mettere in sicurezza il sito tra l'altro, la strada di accesso al Camping era stata oggetto di esondazioni e frane anche in occasioni di precipitazioni atmosferiche meno consistenti di quelle del 2006 .A seguito di valutazioni tecniche della Protezione civile, l'unica soluzione idonea alla prevenzione con ottimizzazione del rapporto costi - benefici era stata ritenuta quella della delocalizzazione del campeggio. Gli enti avevano infatti avanzato alla Regione Lombardia una proposta di interventi di messa in sicurezza della zona per un importo di circa 700.000 euro, che non era stata però approvata dalla Regione perché ritenuta insufficiente, essendo stato reputato preferibile, invece, predisporre un articolato progetto di messa in sicurezza dell'area, incompatibile con la permanenza del Camping.La stessa ricorrente ha prodotto un progetto di delocalizzazione della struttura in aree del territorio del Comune di C., formulando altresì una richiesta di finanziamento per le perdite economiche subite nella fase di chiusura della struttura.Si costituiva in giudizio anche il Comune di B. L., che eccepiva il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo rispetto alla richiesta di risarcimento danni avanzata nei propri confronti, dal momento che il danno lamentato non sarebbe scaturito da un'attività provvedimentale\autoritativa, ma dalla cattiva manutenzione di strade pubbliche, e comunque da un'attività materiale. Anche tale Amministrazione concludeva per il rigetto del ricorso.Il TAR respingeva l'istanza di sospensione cautelare del provvedimento del 2009, giudicando l'interesse all'incolumità degli occupanti la struttura prevalente su quello patrimoniale della ricorrente, ed esprimendo dubbi sulla tempestività del gravame quanto ai provvedimenti del 2006 e del 2007.All'esito del processo dinanzi a sé, in seguito, il Tribunale, con la sentenza numero 1766\2010 - dichiarava il difetto di giurisdizione in favore del Giudice ordinario sulla domanda di risarcimento dei danni avanzata nei confronti del Comune di B. L., rilevando che nella prospettazione della ricorrente i danni in questione sarebbero stati cagionati da lavori di costruzione di una strada in quel Comune, onde si trattava di pregiudizi risalenti ad un'attività materiale, non espressione di poteri pubblici, e la domanda avrebbe perciò dovuto essere valutata dal Giudice civile - dichiarava inammissibile, in quanto tardiva, l'impugnativa dell'atto del Comune di P. del 23.4.2007 e dell'ordinanza contingibile e urgente numero 40/2006, atti che, avendo una loro autonoma lesività, avrebbero dovuto essere contestati tempestivamente - respingeva il ricorso, siccome infondato, nella parte residua.Avverso tale sentenza la parte ricorrente esperiva quindi il presente appello, riproponendo le proprie principali doglianze ed argomentazioni di primo grado e censurando la pronuncia appellata per averle disattese, con l'articolazione di più motivi di impugnazione.Anche in questo grado di giudizio si costituivano in resistenza al gravame i Comuni di P. e di B. L., che eccepivano l'inammissibilità dei documenti e dei rilievi critici avversari aventi carattere di novità rispetto al primo grado di giudizio, e concludevano per il rigetto dell'appello.L'appellante, dal canto suo, riprendeva le proprie tesi insistendo per l'accoglimento del ricorso.All'udienza pubblica del 3 maggio del 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.L'appello è infondato.1 La Sezione deve subito confermare la sentenza in epigrafe nella parte in cui questa ha rilevato, per un verso, la inammissibilità per tardività di tutte le critiche di legittimità rivolte contro l'ordinanza contingibile ed urgente numero 40\2006 e la nota del 23\4\2007 del Sindaco del Comune di P. atti inequivocabilmente impugnati e censurati anch'essi in occasione del ricorso al T.A.R. dell'attuale appellante per altro verso, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria proposta contro il Comune di B. L Avverso quest'ultimo capo della decisione l'appellante obietta che i danni lamentati non risalivano ad una mera attività materiale, dal momento i relativi lavori erano stati autorizzati, appaltati e realizzati proprio dal Comune di B. L Il fatto è, però, che nell'impostazione delineata dalla ricorrente la causazione del danno andrebbe imputata ad una ben precisa fattispecie comportamentale, la quale viene in rilievo, appunto, come meramente materiale, in quanto risulta priva di qualsiasi forma di copertura provvedimentale il materiale di risulta e di scavo era stato . accumulato, abbandonato e scaricato dal realizzatore della predetta opera pubblica sulla testata della Valle Grenosa nota di parte appellante del 6\9\2010, pag. 2 , da dove si sarebbe poi mosso verso valle.Viene infatti presentato quale causale del danno un comportamento, attinente alle modalità seguite nel versamento dei residui delle opere di manutenzione della preesistente strada militare, che non si propone in alcun modo come riconducibile ad una soprastante illiceità provvedimentale, in quanto, semplicemente, non è sorretto da alcun provvedimento.Secondo una consolidata giurisprudenza della Corte regolatrice, d'altra parte, l'inosservanza da parte della Pubblica Amministrazione, nella sistemazione e manutenzione di una strada, delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al Giudice ordinario, sia quando è volta a conseguire la condanna ad un facere, sia quando ha per oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere cfr. Cass., S.U., 20 ottobre 2006 numero 22521 14 gennaio 2005 numero 599 18 ottobre 2005, numero 20117 28 novembre 2005, numero 25036 . Né per andare in contrario avviso potrebbe valere il disposto del d.lgs. numero 80 del 1998, articolo 34, come novellato dall'articolo 7 della L. numero 205 del 2000, stante la riscrittura di tale norma ad opera della pronunzia della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 numero 204, applicabile anche ai giudizi in corso Cass. S.U., 6 maggio 2002 numero 6487 Cass. S.U., 14 gennaio 2005 numero 599 .2 La Sezione deve dichiarare altresì inammissibili, siccome introdotti in violazione del divieto di jus novorum in appello sancito dall'articolo 345 c.p.c., giusta l'eccezione dei Comuni appellati, sia i nuovi motivi di doglianza proposti dall'appellante rispetto al primo grado di giudizio, sia la produzione documentale, parimenti nuova, effettuata a loro sostegno agli atti di questo appello.Erano difatti estranee al contenuto del precedente ricorso al Tribunale le censure di omessa considerazione, ad opera del Sindaco di P., dei lavori per la messa in sicurezza della zona compiuti dal Comune di C., e dei relativi atti da questo assunti. I lavori realizzati da quest'ultima Amministrazione nel 2009 con opere consegnate, accettate e collaudate in data 16\7\2009 , come ricorda l'atto di appello , lavori che avrebbero comportato il superamento del pericolo e nondimeno sarebbero stati ignorati dal Sindaco di P., sono stati invocati dalla ricorrente per la prima volta solo con il suo atto di appello. Ed è appena il caso di ricordare che la giurisprudenza più recente di questo Consiglio cfr. sez. VI, 5 ottobre 2010, numero 7293 V, 7 maggio 2008, numero 2080 IV, 4 febbraio 2008, numero 306 IV, 6 marzo 2006, numero 1122 Ad. Plenumero , 29 dicembre 2004, numero 14 ha sancito, per un verso, l'applicabilità al processo amministrativo dell'articolo 345 c.p.comma nella sua interezza per altro verso, che il thema decidendum del giudizio di appello è delimitato dalle censure dedotte in primo grado e nell'eventuale atto di motivi aggiunti, con conseguente inammissibilità, ex articolo 345 c.p.c., di censure nuove dedotte per la prima volta con l'atto di appello C.d.S., VI, 18 settembre 2009, numero 5626 V, 29 aprile 2009, numero 2728 21 maggio 2010, numero 3206 .Nel merito è poi essenziale rimarcare che, poiché l'intervento del Comune di C. era stato portato a termine soltanto il 15 luglio 2009, vale a dire mesi dopo l'impugnato provvedimento del Sindaco di P. del 18\4\2009, non è dato francamente di comprendere come quest'ultimo avrebbe potuto mai valutare, allora, la problematica oggetto di controversia tenendo conto dei risultati che solo in futuro sarebbero scaturiti dallo stesso intervento che l'istante neppure aveva menzionato .Per le stesse ragioni, al momento dell'atto impugnato neppure avrebbero potuto essere presi in considerazione le dichiarazioni e gli scritti dell'anno 2009 e 2010 del Sindaco di C. che attesterebbero l'avvenuta messa in sicurezza della zona, elementi che per la specifica prospettiva temporale che connota il thema decidendum non possono assumere rilievo in questo secondo grado di giudizio.Parimenti nuova, e come tale inammissibile, è infine la doglianza pag. 41 dell'appello per cui l'atto impugnato non sarebbe stato preceduto da un preavviso di diniego ex articolo 10 bis della legge numero 241\1990.3 I motivi che residuano, suscettibili di trattazione unitaria, sono dal canto loro infondati.I rilievi di fondo mossi dalla ricorrente riguardano l'assenza, a base dell'atto impugnato, di un'istruttoria aggiornata in sostanza, la replica sindacale sarebbe rimasta ancorata al quadro di risultanze risalente al 2006 , e l'asserita parzialità della disamina dei contenuti della relazione geologica del 2006.3a Sotto questo secondo profilo va però subito osservato che la detta relazione geologica, una volta trasmessa alla Direzione Generale Territorio e Urbanistica della Regione, era stata colpita da vari rilievi, tra cui la grave critica di incoerenza tra la magnitudo, ivi stimata, del volume massimo di materiale detritico mobilizzabile durante un evento mc 45 mila o 61 mila, a seconda della metodologia impiegata , e quella poi invece indicatavi come verosimilmente mobilizzabile, notevolmente inferiore mc 10-12 mila cfr. la nota regionale del 16\5\2007 in all. 8 nella produzione in primo grado del Comune di P. . La stessa relazione, non a caso, non risulta essere mai stata approvata dal Comune.Né è significativo il fatto, sul quale la ricorrente insiste, che tale studio inserisse la gran parte dell'area del campeggio in zona H3, e non H4 pag. 85 Relazione , classificazione che non consta essere mai stata fatta propria dall'Amministrazione, e la cui preferibilità a quella ufficiale è rimasta indimostrata. Sulla classificazione ipotizzata nella relazione non possono quindi non prevalere quelle stabilite dagli strumenti vigenti. E l'area in rilievo risulta inclusa dallo studio Quadro del dissesto del settembre 2008 docomma 16 della produzione al TAR del Comune di P. , approvato con delibera consiliare numero 36 del 2008 e recepito dal p.r.g. del Comune interessato, nella classe di fattibilità da rischio geologico IV fattibilità con gravi limitazioni , classificazione che non è mai stata modificata né, d'altra parte, specificamente censurata dall'appellante.Parimenti privo di dimostrazione è rimasto l'assunto della ricorrente che dopo i lavori del Comune di C. del 2008-2009, di cui si è già detto, il livello locale di pericolo doveva intendersi scemato.3b Occorre poi tenere nel debito conto che la pericolosità del sito era suffragata da molteplici fonti.A parte il menzionato Quadro del dissesto del settembre 2008, ed il parere della Comunità Montana del 2008 prodotto dal Comune di P., non va dimenticato che la Direzione Generale Protezione Civile della Regione, nella nota 23\4\2007 all. 7 della produzione al TAR del Comune di P. , affermava essere emersa, quale unica azione di prevenzione che minimizzi i costi e ottimizzi i benefici, quella che prevede la delocalizzazione del campeggio, unico elemento a rischio con presenza umana continuativa .Ciò in quanto cfr. all. 10 della stessa produzione comunale , nonostante le opere realizzate in loco nel corso degli ultimi dieci anni con numerosi finanziamenti pubblici, non si era inciso in modo significativo sulla riduzione del rischio nell'area, affetta da un dissesto la cui tipologia non garantiva, anche nel caso di ulteriori e maggiori impegni finanziari, una riduzione del rischio.La soluzione della delocalizzazione, sempre secondo la menzionata nota della Direzione della Protezione Civile, recepita e condivisa dal Gruppo Tecnico Interdirezionale regionale nel corso dell'incontro del 27\3 u.s., è quella verso la quale . la scrivente Direzione Generale intende proseguire cfr., nella stessa direzione della delocalizzazione, anche la diffida intimata proprio dalla ricorrente il 24\5\2007, pagg. 13-15 .Né può accedersi all'idea che le cause degli eventi del 2006 fossero solo contingenti legate, secondo la ricorrente, alle malaccorte condotte autorizzate dai Comuni qui appellati , e non strutturali. Alle attendibili valutazioni tecniche della Protezione civile regionale, i cui contenuti sono stati appena ricordati, basti qui aggiungere che gli eventi del 2006 sono stati solo gli ultimi, in ordine di tempo, di una serie di manifestazioni di instabilità, la cui lunga sequenza, che si trova ricordata nella relazione geologica del 2006 più volte richiamata pagg. 24-44 , ha già conosciuto in passato analoghi provvedimenti di sgombero del Camping, nell'autunno del 2002, e anche nell'ultimo periodo ha fatto segnare allarmanti episodi frana del 2009 sulla strada di accesso .3c Alla luce di quanto precede si può ritenere che l'Amministrazione, in data 18\4\2009, si sia legittimamente determinata sull'istanza dell'interessata senza fare luogo ad una nuova istruttoria, anche per la prossimità allora ancora registrabile, tutto sommato, rispetto all'epoca dell'ordinanza contingibile ed urgente.D'altra parte, non risponde al vero che con l'atto impugnato il Comune di P. si sia limitato a riproporre il quadro registrato al tempo degli eventi del 2006, giacché la sua ben articolata motivazione poggia il proprio baricentro su valutazioni degli anni 2007 e 2008.E' tuttavia opportuno precisare che, nell'eventualità della presentazione di una nuova istanza di riapertura in futuro, l'Amministrazione non potrà esimersi, tenuto conto del tempo complessivamente trascorso e delle nuove opere nelle more compiute, dall'esperire un'istruttoria attualizzata, e dal dare alla richiedente una risposta definitiva.3d L'appellante si duole, infine, che il TAR abbia erroneamente reputato ancora vigente l'ordinanza numero 40\2006, alla stregua di una normativa stabile e definitiva, a dispetto della sua ontologica temporaneità.Va però ricordato che la detta ordinanza, non impugnata a tempo debito, disponeva che tutti gli occupanti il campeggio venissero sgomberati ed interdetto il suo accesso e tanto fino all'adozione del provvedimento di revoca della presente ordinanza, a seguito dei definitivi accertamenti tecnici .In coerenza con tale dato, nella sentenza in epigrafe si è condivisibilmente osservato che non è principio indefettibile quello che prevede per le ordinanze contingibili e urgenti l'apposizione di un termine finale. Infatti, se la situazione di pericolo non è generata da una causa destinata ad esaurirsi nel tempo ad una prevedibile scadenza, la cessazione degli effetti del provvedimento ben può essere ancorata, allora, ad un mutamento sostanziale della situazione di fatto, tale da non richiedere più le cautele che motivarono l'adozione del provvedimento.Ciò posto, il provvedimento del Sindaco di P. del 18.4.09 recante diniego di riapertura è fondato appunto sulla legittima considerazione che la situazione di pericolo, che aveva giustificato a suo tempo l'emanazione dell'ordinanza numero 40\2006, era tuttora attuale, dato il mancato conseguimento, nella zona, delle necessarie condizioni di sicurezza.Vero è che l'istituto dell'ordinanza contingibile e urgente, con la quale è consentito fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall'ordinamento Consiglio Stato, sez. V, 13 marzo 2002 , numero 1490 . Ma questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia C.d.S., V, 13 agosto 2007, numero 4448 . Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata.Sono, invero, le esigenze obiettive che si riscontrano nel caso concreto a determinare la misura dell'intervento, per cui la durata del provvedimento è collegata al permanere, appunto, dello stato di necessità, anche se la soluzione non può acquisire carattere di stabilità Cons. St. IV, 13 ottobre 2003, numero 6168 .Da questi principi si desume pertanto, con la legittimità dell'impugnato diniego sindacale del 18.4.09, la necessità di ribadire che, nell'eventualità di una nuova richiesta di riapertura, l'Amministrazione non potrà esimersi dal compiere un'istruttoria attualizzata e dal fornire indi in tempi ragionevoli una risposta definitiva sulla vicenda.3e Non essendo emerse illegittimità ascrivibili al Comune di P., anche la domanda risarcitoria proposta nei suoi riguardi per il reiterato illegittimo ed immotivato diniego dell'autorizzazione è stata rettamente rigettata dal primo Giudice.4 In conclusione, l'appello deve essere nel suo insieme respinto.Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali di questo grado di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge.Dichiara compensate tra le parti le spese processuali di questo grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.