Se la domanda di esecuzione in forma specifica proposta anteriormente alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore è riassunta nei confronti del curatore, il curatore mantiene la titolarità del potere di scioglimento del contratto ex articolo 72 legge fall., ma se la domanda è stata trascritta prima del fallimento, l’esercizio del diritto di scioglimento non è opponibile nei confronti dell’attore promissario acquirente.
Lo afferma la Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza numero 18131 del 16 settembre 2015. La questione. Le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla rilevante questione relativa alla facoltà o meno in capo al curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto preliminare con il quale l'imprenditore poi fallito ha promesso in vendita un immobile a un terzo, anche nel caso in cui il terzo promissario acquirente abbia trascritto, anteriormente al fallimento, la domanda ex articolo 2932 c.c., volta ad ottenere dal giudice una pronuncia costitutiva del trasferimento che tenga luogo del contratto rimasto inadempiuto. I precedenti giurisprudenziali. Sulla questione si era in passato formato un indirizzo consolidato, che attribuiva al curatore la facoltà di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita concluso dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi del comma 4 dell'articolo 72 l.fall., e che poteva essere esercitata fino all'avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all'esecuzione del contratto preliminare od al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex articolo 2932 c.c. Cass., numero 7070/04 Cass., SS.UU., numero 239/99 . Con la sentenza numero 12505/04, le SS.UU. di questa Corte, ponendosi in contrasto con il menzionato indirizzo, hanno, per la prima volta, enunciato il principio secondo cui, quando la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto è stata trascritta anteriormente alla dichiarazione di fallimento, la sentenza che l'accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori ed impedisce l'apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento previsto, in via generale, dall'articolo 72 l.fall Tuttavia, non sempre tale principio è stato seguito dalla successiva giurisprudenza, per cui si è reso necessario un nuovo pronunciamento delle SSUU. La tutela del promissario acquirente la trascrizione delle domande ex articolo 2932 c.c. . Per meglio comprendere il ragionamento su cui si fonda la sentenza delle SS.UU. giova ricordare che l'articolo 2652, comma 1, numero 2 c.c. stabilisce che devono essere trascritte le domande dirette a ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre e che la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto successivamente alla trascrizione della domanda. La ratio di tale norma è quella di permettere al promissario acquirente di prenotare, nei confronti degli aventi causa dal promittente che trascrivano o iscrivano successivamente il loro diritto acquisito, gli effetti della trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda, pur se tale domanda era fondata su di una situazione puramente obbligatoria. Tali effetti infatti retroagiscono alla data di trascrizione della domanda, rendendo inefficaci nei confronti dell'attore le trascrizioni e iscrizioni da loro effettuate contro il promittente convenuto, fermo restando che il promissario acquisterà la proprietà del bene soltanto con la sentenza costitutiva che avrà accolto la domanda. e la trascrizione del preliminare. La tutela del promissario acquirente è stata ulteriormente rafforzata con l'articolo 2645 bis c.c., il quale prevede che la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. Pertanto, retroagisce al momento della trascrizione del contratto preliminare unicamente l'effetto dichiarativo tipico della trascrizione dell'atto traslativo o costitutivo ovvero della sentenza costitutiva, che è quello dettato dall'articolo 2644 c.c Quindi, se le parti rinunciano al giudizio promosso ex articolo 2932 c.c. e concludono quello definitivo, l'effetto della trascrizione di esso non retroagirebbe alla data della trascrizione della domanda giudiziale, ma solo eventualmente alla data della trascrizione del contratto preliminare, se questa è stata precedentemente effettuata. L’iter argomentativo delle SSUU. Le SS.UU. premettono come non vi siano elementi per ritenere che i casi citati dall'articolo 72 l. fall. esclusi dal potere di scioglimento del curatore siano l'eccezione ad una regola opposta o non piuttosto un'applicazione specifica della regola stessa. Inoltre, al momento della dichiarazione di fallimento, è trascritta una domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare il che significa che nella sfera giuridica del fallimento è cristallizzata una pretesa giuridica del promissario acquirente. In aggiunta, sotto il profilo sistematico vanno richiamati i principi pacifici per i quali l'articolo 45 l. fall. va coordinato sia con gli articolo 2652 e 2653 c.c., sia con l'articolo 2915, comma 2, c.c Pertanto, sono opponibili ai creditori fallimentari, non solo gli atti posti in essere e trascritti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento, ma anche le sentenze pronunciate dopo tale data, se le relative domande sono state in precedenza trascritte. L’iscrizione nel registro delle imprese della sentenza di fallimento non ha più una funzione di mera pubblicità notizia. La Cassazione, inoltre, sottolinea come l'articolo 16, ultimo comma, l. fall. stabilisce, infatti, che la sentenza dichiarativa di fallimento produce effetti nei riguardi dei terzi soltanto dalla data della sua iscrizione nel registro delle imprese, conferendo pertanto a tale adempimento una funzione di pubblicità dichiarativa. Da tale momento l'atto pubblicato acquista efficacia nei confronti dei terzi, ed è quindi a questi opponibile. Il che sancisce la sua rilevanza, non soltanto ai fini dell'articolo 44 l. fall., ma anche ai fini della efficacia ex articolo 45 l. fall In tale contesto sistematico l'orientamento giurisprudenziale da cui le SS.UU. si distaccano pone l’unica eccezione della trascrizione della domanda ex articolo 2932 c.c. Tuttavia, una così vistosa eccezione dovrebbe avere un fondamento giuridico in una norma che espressamente preveda tale eccezione che tuttavia non c'è. Il principio generale dell'intangibilità del patrimonio del fallito al momento della dichiarazione del fallimento, infatti, non vale per la trascrizione antecedente delle domande giudiziali quindi non si vede perché debba valere solo per la trascrizione della domanda ex articolo 2932 c.c La ratio dell’articolo 45 l. fall. la durata del processo non deve danneggiare chi ha ragione. Il legislatore è chiamato ad effettuare il bilanciamento di interessi configgenti, entrambi meritevoli di tutela quella del promissario acquirente a vedersi prestare tutela processuale con il riconoscimento del suo diritto, e quella della massa ad escludere, con l'esercizio della scelta da parte del curatore, che chiunque altro possa contrastare l'assoggettamento del bene al concorso fallimentare. Tale conflitto è stato risolto dal meccanismo di trascrizione della domanda giudiziale e della sentenza di accoglimento. Pertanto, la norma in tema di trascrizione delle domande giudiziali, va necessariamente letta in modo da evitare proprio che la durata del processo possa compromettere la realizzazione di quella piena tutela, di cui la parte ha diritto di godere secondo il diritto sostanziale. Concludendo. Di conseguenza, secondo le SSUU, la domanda ex articolo 2932 c.c. - trascritta prima della iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento nel registro delle imprese - non impedisce al curatore di recedere dal contratto preliminare ma gli impedisce di recedere con effetti nei confronti del promissario acquirente che una tale domanda ha proposto se la sentenza è accolta ed è trascritta a sua volta . Occorre infatti salvaguardare l'effetto prenotativo che attua la trascrizione della domanda ex articolo 2652, numero 2 c.c. il cui meccanismo pubblicitario si articola in due momenti quello iniziale, costituito dalla trascrizione della domanda giudiziale e quello finale, rappresentato dalla trascrizione della sentenza di accoglimento. Il giudice, pertanto, può senz'altro accogliere la domanda pur a fronte della scelta del curatore di recedere dal contratto con una sentenza che, a norma dell'articolo 2652, numero 2, c.c., se trascritta, retroagisce alla trascrizione della domanda stessa e sottrae, in modo opponibile al curatore, il bene dalla massa attiva del fallimento. In caso contrario, se la domanda trascritta non viene accolta, l'effetto prenotativo della trascrizione della domanda cessa, con la conseguente opponibilità all'attore della sentenza dichiarativa di fallimento rendendo, in tal modo, efficace, nei suoi confronti, la scelta del curatore di sciogliersi dal rapporto.