Decreto di giudzio immediato e giudice del patteggiamento

di Giuseppe Riccio

Anticipiamo il commento del prof. Giuseppe Riccio che sarà pubblicato prossimamente sul settimanale D& G che analizza la questione della competenza funzionale del giudice in sede di decreto di giudizio immediato seguita da istanza di patteggiamento. Il commento si fonda su quanto deciso dalla Su penali della Cassazione con la sentenza 4419 del 2005, già pubblicata in Diritto & Giustizi@ on line del 9 febbraio 2005 e in D& G n. 14/2005 con un commento del Pm Salvatore Filippo Vitello di Giuseppe Riccio * 1. - Non è un atteggiamento costante, soprattutto delle Su perciò, lascia perplessi la pronuncia che si annota, perché esse, nel caso di specie, chiamate a risolvere un contrasto giurisprudenziale - peraltro, non meramente interpretativo -, decidono di non decidere , lasciando in vita una delicata contesa in tema di poteri del giudice e di competenza funzionale. La descrizione del caso è semplice. Su ricorso del condannato dal giudice per le indagini preliminari in sede di patteggiamento , nel quale si lamentava la abnormità della pronuncia emessa da giudice ritenuto funzionalmente incompetente, la seconda sezione della Corte, rilevata l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla competenza del Gip e/o del giudice del dibattimento ad emettere sentenza di applicazione di pena concordata dopo l'emissione del decreto di giudizio immediato, devolveva la questione alle Su, ritenendo la ammissibilità del ricorso in quanto - si dice - l'incompetenza funzionale configura una nullità assoluta rilevabile d'ufficio ai sensi degli articoli 178 comma 1, lettera a e 179 comma 1 Cpp Dunque, il contrasto che si chiedeva di risolvere alle Su riguardava la individuazione del giudice naturale per la applicazione della pena su richiesta delle parti dopo l'emissione del decreto di citazione a giudizio immediato epperò la Corte non poteva disinteressarsi della questione della ammissibilità del ricorso, avendo il procuratore generale concluso per la sua inammissibilità, condividendo l'orientamento giurisprudenziale assertivo della competenza funzionale del giudice per le indagini preliminari idea di dubbia validità ermeneutica, ma che si manifestava proprio in ordine all'oggetto della questione. Le Su - come si vedrà convinte della opposta opinione - per dichiarare la inammissibilità del ricorso hanno perseguito strada diversa - per certi aspetti pur essa fonte di contrasti interpretativi - concentrando l'attenzione sulla questione se in sede di patteggiamento siano rilevabili nullità e quali e, quindi, se la nullità relativa al vizio di competenza funzionale nello specifico rito sia o meno deducibile e/o se essa sia rilevabile d'ufficio. Su questo terreno la Corte afferma - apoditticamente e sulla scorta di precedenti giurisprudenziali, peraltro, non univocamente condivisi - che la competenza in ordine alla quale si controverte nel caso di specie deve qualificarsi come funzionale, con una tipizzazione che, pur non trovando un'esplicita previsione nel codice di procedura penale sic! , è desumibile dal sistema, essendo connaturata alla costruzione normativa della ripartizione delle attribuzioni del giudice in relazione allo sviluppo del processo, e riflette i suoi effetti direttamente sulla idoneità specifica sic! dell'organo all'adozione di un determinato provvedimento, di modo che la violazione delle regole relative a tale tipo di competenza configura una nullità assoluta ed insanabile rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo, e, quindi, anche in sede di ricorso per cassazione, ai sensi degli articoli 178 comma 1 lettera a e 179 comma 1 Cpp . Su siffatto presupposto la conseguenza inevitabile avrebbe dovuto essere l'annullamento con rinvio, data la elevata dignità del vizio. Senonchè, le Su, ricordata la giurisprudenza che, a diverso titolo, reputa che l'applicazione concordata della pena postuli la rinunzia a far valere eccezioni di nullità e ritenendo che le pronunce richiamate sono meramente assertive, non contenendo alcuno sviluppo argomentativo dei principi affermati , giudicano indispensabile distinguere l'aspetto della deducibilità da quello della rilevabilità d'ufficio ed evidenziano, con riferimento alla deducibilità, che, nel caso di specie, si tratta di eccezione formulata solo con il ricorso per cassazione , e, quindi, che l'eccezione non possa sfuggire ad una valutazione sotto il profilo dell'interesse a ricorrere dimenticando, così, la prevalenza dell'obbligo di deducibilità di ufficio se - come si dichiara - il vizio di competenza funzionale comporta nullità assoluta rilevabile - d'ufficio, appunto - in ogni stato e grado del processo. Perciò, l'impostazione della Corte sembra strumentale alla dichiarazione di inammissibilità, risultando ad essa incontrovertibile la carenza di interesse, inteso nel senso formale della concretezza e della attualità, né rilevando, essa, alcun pregiudizio derivato dal vizio di competenza funzionale, dal momento che, nel caso di specie, la pronuncia corrisponde esattamente all'accordo delle parti e, quindi, all'interesse che le parti stesse hanno ritenuto di poter soddisfare con la richiesta di patteggiamento , non avendo specificato, il ricorrente, specificato il risultato eventualmente più favorevole che si intende ottenere con il gravame, in seguito a nuovo giudizio davanti al giudice di merito funzionalmente competente . Sin qui la vicenda che per l'autorità della fonte merita una approfondita disamina, almeno sui due punti centrali della pronuncia che il vizio di competenza funzionale comporti nullità assoluta degli atti ai sensi dell'articolo 178 comma 1 lettera a Cpp e che funzionalmente competente ad applicare la pena nel caso di specie sia il giudice del dibattimento , dal momento che entrambi i principi sono affermati senza il ricorso a riscontri normativi e sistematici, che, se considerati, avrebbero dovuto =dovrebbero condurre la giurisprudenza su fronti opposti anche in rapporto all'interesse della giurisdizione non della parte indirizzi certamente più aderenti al dettato normativo ed alla logica di sistema. E sono questi gli aspetti salienti della questione che si affrontano. 2. - Ebbene, quanto alla natura del vizio per difetto di competenza funzionale, risulta veramente incomprensibile il ricorso all'articolo 178 comma 1 lettera a Cpp, vuoi per il dato normativo in esso contenuto, vuoi per totale carenza di approfondimenti circa il ruolo della competenza funzionale all'interno del pianeta giurisdizione . Affermazioni come non trovando un'esplicita previsione nel codice di procedura penale hanno un sapore antico e si ricollegano a stanche e ripetute prese di posizione - anche recenti - della dottrina degli anni '30 e '40, peraltro già allora contestate cfr., ad es., RICCIO S., La competenza funzionale, Napoli, 1934 . Sorprende ancor più l'opinione della Corte, dal momento che essa coglie il significato del termine e la appartenenza della categoria al monte delle attribuzioni specifiche del giudice nel processo, non alla competenza in senso tecnico, non alla astratta capacità per l'esercizio della funzione. Eppure, da questa articolata distribuzione dei compiti della giurisdizione la Corte non fa discendere effetti diversi, neccessariamente ascrivibili alle differenti situazioni sanzionatorie opportunamente specificate. Invero, ripetendo quanto affermato in altra occasione cfr. RICCIO G., voce Competenza funzionale, in Enc. giur. Treccani , andando alle radici del sistema-giurisdizione si osserva - e si conviene, spero - che, nel profilo politico, la categoria della competenza nasce come esigenza di attuazione della giurisdizione nel caso concreto e sta ad indicare null'altro che l'insieme delle regole generali ed astratte, fissate ex ante, attraverso le quali il legislatore distribuisce la cognizione dei singoli fatti tra i diversi organi giurisdizionali così DALIA, A.A., DELLA MONICA, G., voce Competenza, in Enc. giur. Treccani . Questo punto di vista formale, nella sostanza orienta le regole sulla competenza. Dal punto di vista sostanziale, poi, essa si riconnette = politico al bisogno di attuazione del principio della precostituzione del giudice sancito nell'articolo 25 comma 1 Costituzione, che la definisce, contestualmente, come diritto del cittadino e come esigenza del corretto esercizio della giurisdizione per una ricostruzione del concetto e degli ambiti operativi tra precostituzione e naturalità, cfr. RICCIO, G., Principi costituzionali e riforma della procedura penale, Napoli, 1990 . Con questi presupposti il termine competenza funzionale acquista funzione convenzionale, dovendosi più propriamente parlare di attribuzione di funzioni e/o di poteri ad un giudice competente già individuato secondo i criteri di ripartizione precedentemente determinati per materia e per territorio. La competenza funzionale - in prima approssimazione - si muove nell'ambito dei compiti di istituto finalisticamente orientati allo sviluppo del processo quanto a singoli atti, alla fase, al grado. Essa presuppone, perciò, che quel giudice, funzionalmente delegato all'atto, sia competente per materia e per territorio, quanto al fatto. Si vuol dire, cioè, che questa espressione = competenza per materia esprime il presupposto della pronuncia di merito, intesa quale cognizione della lite quella = competenza funzionale manifesta un rapporto con l'oggetto della vicenda, che non è necessariamente connesso al merito della lite, potendo riguardare singole ed autonome vicende processuali e/o procedimentali, inerenti alla tutela di situazioni soggettive protette e/o ai diversi percorsi giudiziali. È questo l'ambito operativo della c.d. competenza funzionale nel suo significato positivo, cioè come criterio di attribuzione dei compiti d'ufficio ad un determinato organo e/o giudice che, però, ha un contestuale risvolto negativo - un limite - nella attività precedentemente compiuta nella stessa fase e/o in altro grado. Si nota, cioè, che l'attribuzione funzionale del compito di istituto ha anche un contenuto negativo - appunto, il limite - derivante dagli atti già compiuti che, quindi, possono compromettere la imparzialità del giudice, versante politico di tale attribuzione. Insomma, comunque si intenda la ripartizione funzionale del potere di ius dicere = giurisdizione , essa ha come presupposto processuale le regole sulla competenza per materia e per territorio , ma, di queste, essa non ne condivide l'ontologia politica , dal momento che non è rivolta alla realizzazione operativa del principio della precostituzione sancito nell'articolo 25 comma 1 Costituzione, ma è presidio del diverso principio politico della imparzialità del giudice articoli 101 comma 2 e 111 comma 2 Costituzione e ciò nonostante la innegabile strumentalità interna tra i due principi. Va chiarito, anzi, che, se si volesse ritenere la competenza funzionale di pari funzione della competenza per materia e per territorio, essa avrebbe natura derogatoria rispetto a questa, dal momento che, questa, detta la ripartizione di competenza tra Tribunale e Corte di assise, quella, in talune occasioni, es. articolo 328 commi 1bis e 1ter Cpp affida ad altro organo e/o giudice la competenza su specifiche attività e/o su particolari atti e, talvolta, sul merito della vicenda processuale es articoli 438 Cpp ss. . Viceversa, osservando le più palesi situazioni di competenza funzionale , si scorge che essa non assume ruolo derogatorio dei criteri generali di competenza, anzi li presuppone a patto che si convenga che essa è finalisticamente orientata alla individuazione del soggetto delegato ai compiti di istituto all'interno dell'organo a cui, per materia e per territorio, è attribuita la competenza per quel fatto specifico. Alla radice, dunque, la diversità è data dal rapporto tra fatto e atto e/o forma del procedimento , essendo diritto dell'imputato la precostituzione del giudice quanto al fatto e la predisposizione organizzativa dei compiti di istituto quanto all'atto questa, a garanzia dell'imparzialità del giudice. Ciò non vuol dire, però, che il giudice per l'atto non possa conoscere del fatto. Anzi, la competenza funzionale eleva il suo ruolo strategico proprio alla gestione di vicende processuali che rompono il rapporto competenza-organo es. articoli 4 5 ecc. per far fronte ad esigenze di semplificazione degli itinerari procedurali. Ciò vale quando la conoscenza di un fatto è attribuito al Gip e non al tribunale così nell'ipotesi dell'articolo 447 Cpp, così nella vicenda dell'articolo 455 Cpp e in quella dell'articolo 458 Cpp o quando è compito del Gup e non del tribunale o della corte d'assise es. articoli 438 e 444 Cpp . Si reputa, però, che la questione si articola in modo problematico nei rapporti e nelle interferenze tra riti differenziati es articoli 449 e 459 Cpp nonché, ancor più quanto alle vicende dell'articolo 444 Cpp nelle diverse forme del processo . Ciò vale anche quando il legislatore individua - alternativamente o meno ipotesi della prima specie sono i richiamati provvedimenti de libertate affidati al giudice che procede ipotesi della seconda è, ad esempio, la attribuzione della funzione di controllo sullo stesso provvedimento al tribunale del riesame, anche quando esso sia assunto dal giudice del dibattimento - l'organo specifico delegato all'esercizio di quella funzione, determinata in ragione della fase e/o dell'oggetto della controversia esempio problematico è l'articolo 464 Cpp . Se si vuole, in tali ipotesi la naturalità del giudice è data dalla forma del giudizio o dalla specifica attività da compiere forma e/o attività che testimoniano come il nuovo modello processuale abbia determinato la funzione del singolo organo e/o giudice secondo una nuova e diversa dimensione dogmatica della competenza funzionale . Nell'attuale modello plurischematico e a fasi disomogenee, cioè, gli elementi di individuazione dello specifico potere di decidere sono vincolati allo scopo, all'oggetto e alle forme della singola vicenda processuale, oltrechè - ovviamente - al potere legalmente conferito. Questi elementi, che non alterano il dna della giurisdizione, scandiscono - esaltandole - le esigenze di garanzia e/o di accertamento che ne costituiscono l'essenza, a seconda dei compiti attribuiti alla singola fase del processo e/o a seconda della particolare vicenda nella quale è richiesto l'intervento del giudice. Con siffatti chiarimenti semantici relativi alla legittimazione dell'uso del termine competenza per descrivere - in modo più incisivo e concettualmente corretto - situazioni inerenti alle attribuzioni di funzioni e con l'attenzione alle radici politiche dell'esperienza legislativa qui in commento si disvela una doppia dimensione della competenza funzionale quella positiva individua il giudice naturalmente competente al compimento di determinate attività perciò, contrariamente a credenza comune, il codice è disseminato di disposizioni attributive di competenza funzionale quella negativa, non senza eccezioni es. articoli 458 e 464 Cpp , costituisce il limite al compimento di atti nello stesso o in altri processi, quando il compimento di quelle attività sembra aver compresso la imparzialità del giudice l'inserirsi della conoscenza della vicenda specifica nei meccanismi conoscitivi del fatto costituisce il limite del giudice funzionalmente competente si veda, ad esempio, sul tema della incompatibilità a partecipare ad altro giudizio per fatti connessi, la posizione della Corte costituzionale recentemente confermata nella ordinanza n. 367 del 2002 e le nostre problematiche argomentazioni RICCIO, G., voce Competenza funzionale, cit. . 3. - Da questa ricostruzione dogmatica derivano due conseguenze. La prima. Essendo la competenza funzionale fonte di poteri processuali, essa non può che essere normativamente determinata e proprio le disposizioni in materia di intreccio tra riti differenziati ne è la palese testimonianza, smentendo l'abitudine linguistica secondo cui la competenza funzionale non è prevista dal legislatore. Ne deriva, proprio per la funzione che tali norme assumono, che esse non possono essere applicate in via analogica. La seconda. Se le regole processuali in materia di giurisdizione rispondono al bisogno di delineare le situazioni soggettive di protezione del principio di precostituzione del giudice, per un verso, e di imparzialità dello stesso, per altro verso, i tipi ad esse inerenti seguono itinerari sanzionatori autonomi. La osservazione degli interessi politici inerenti alle regole sulla competenza dimostra, cioè, la non appartenenza della competenza funzionale alla disciplina della incompetenza per materia e per territorio, tanto meno alla classica sanzione della nullità, riservata, per dettato dell'articolo 178 lettera a Cpp, alla capacità del giudice. Sul punto non mancano opinioni dissenzienti, di cui è testimonianza la pronuncia in commento, che segue una linea giurisprudenziale pressoché univoca. Sennonché, appare incontrovertibile che l'itinerario normativo di tutela della precostituzione del giudice agganci la disciplina dei vizi delle regole sulla competenza articolo 4 ss. Cpp , alternativamente, alla incompetenza articoli 21 ss. Cpp e/o ai conflitti di competenza articoli 28 ss. Cpp . E, proprio a proposito dell'ultima disposizione richiamata è significativo cogliere il pensiero della Corte costituzionale, che, in riferimento ad essa, reputa che la norma preveda una specifica forma di soluzione dei dissensi tra giudici dello stesso ufficio giudiziario , riferibile alle situazioni di tutela del principio dell'articolo 101 comma 2 Costituzione e non a quella dell'articolo 25 comma 1 Costituzione ordinanza 15/1992 non manca decisione che li riferisce ad entrambi ordinanza 70/1992 , sul presupposto che essa attenga ad un conflitto di attribuzione non di competenza in senso tecnico. Insomma - e quanto alla competenza in senso tecnico -, il legislatore individua l'itinerario per la rimozione del vizio senza farsi carico di individuare la natura del vizio in ragione della esigenza di ripristinare subito la legalità del processo come in altre occasioni ad esempio, per gli articoli 22 e 452 comma 1 Cpp per i quali il giudice restituisce gli atti nella evenienza prevista dall'articolo 21 comma 1 Cpp egli affida al giudice superiore il potere di annullamento anche d'ufficio per recuperare immediatamente il presupposto di legittimazione del processo articolo 24 comma 1 Cpp . Di fronte a siffatta situazione - oltreché per il dato letterale delle norme - la vicenda sfugge alla catalogazione dottrinaria questa così, ad esempio, DALIA, A. A., cit. individua nella ipotesi dell'articolo 24 comma 1 Cpp un caso di nullità, nonostante il silenzio del legislatore in materia retta dal principio di tassatività osservazione che suggerisce opportuni approfondimenti, non solo di natura semantica, sul concetto e sulla specie della invalidità nel processo penale . A maggior ragione a questi statuti disciplinari sfugge il vizio di incompetenza funzionale , a meno che non si voglia far ricorso ai casi analoghi di conflitto, comunque legislativamente affidati alla Corte di Cassazione ma non risulta - correttamente - né dottrina né giurisprudenza in tal senso. Su linee autonome si realizza l'itinerario normativo di tutela della imparzialità e della terzietà del giudice. Stabilite le ipotesi nei casi di incompatibilità articolo 34 Cpp e articoli 16-19, 42quater e 72 ordinanza giud. e nelle situazioni di astensione articolo 36 Cpp - a cui appartengono le violazioni delle regole della competenza funzionale articoli 34 e 36 lettera g Cpp -, il rimedio è offerto dalla ricusazione articoli 37 ss. Cpp . Anche in tal caso il legislatore, senza far riferimento alla sanzione di nullità, determina i modi per la rimozione dei vizi delle forme di tutela di quei valori, addirittura - come nella ipotesi della incompetenza articoli 26 e 27 Cpp - descrivendo la efficacia degli atti eventualmente compiuti articolo 42 comma 2 Cpp ed è proprio l'avvertita necessità di stabilire regole di efficacia la dimostrazione che queste situazioni non appartengono alla categoria delle nullità. Dunque, data la autonomia concettuale ed effettuale delle regole sulla capacità del giudice articoli 33 Cpp in rapporto all'articolo 178, lettera a , Cpp e di quelle sulla attribuzione al giudice collegiale e/o monocratico articoli 33bis ss. Cpp materia nuova offerta alla riflessione dogmatica dalla legge 16.12.1999, n. 479 , i vizi di competenza funzionale a questo punto appare concettualmente più congeniale alla situazione far ricorso alla attribuzione funzionale si ascrivono al secondo itinerario e, specificamente, all'ambito della categoria della incompatibilità, ovviamente non solo per la significativa dizione della rubrica dell'articolo 34 Cpp. Invero, dal punto di vista ontologico, la predisposizione di regole di attribuzione es. articoli 328, 416, 438, 445, 447 Cpp ecc. ovviamente oltre la attribuzione per gradi , al singolo magistrato e/o al collegio, di specifiche attività ha come effetto la impossibilità che l'uno o l'altro compiano altri atti o conoscano il merito della vicenda. In questo contesto il vizio di incompetenza funzionale rectius il limite alla attribuzione funzionale ha pregnante significato negativo, cioè - e appunto - come limite ad ulteriori attività nello stesso o in altro procedimento che, se compiute, si qualificano come atti abnormi, proprio perché posti in essere da giudice privato di competenza funzionale , avendo egli esaurita l'attribuzione dei compiti di istituto. Sicché, in relazione a questo primo tema, la Corte non avrebbe dovuto porsi il problema della deducibilità e/o della rilevabilità della nullità per vizio di competenza funzionale, perché i vizi di questa rientrano in altra categoria sanzionatoria secondo l'itinerario interpretativo da noi offerto e metodologicamente corretto perchè vincolato al dettato legislativo. Insomma essa, o doveva dichiarare inammissibile il ricorso perché la parte non aveva seguito la scansione normativa della vicenda = incompatibilità-astensionericusazione , oppure ritenere la sentenza del Gip atto abnorme perché emessa da giudice funzionalmente incompetente. Invero, che il vizio di regola attributiva di competenza funzionale sia l'abnormità dell'atto categoria che la giurisprudenza, anche recente, riporta solitamente a vizi strutturali del procedimento cfr. Cassazione, Sezione prima, 344/04 appare oggi pacifico in recente occasione la stessa giurisprudenza afferma che il concetto di abnormità è riferibile soltanto a quei provvedimenti che, per la singolarità e stranezza del loro contenuto e per essere manifestazione di un potere al di fuori dei casi consentiti, si pongano del tutto al di fuori dell'ordinamento processuale v., per tutte, Cassazione, Su, sentenza 26/1999 . Ed allora, superata l'idea che il vizio possa essere ricondotto a forme di nullità assoluta in tal senso, invece, Cassazione, sez. quarta, 7439/99, che così qualifica attività investigative compiute su mandato di giudice funzionalmente incompetente, per le quali, viceversa, si porrebbe solo un problema di utilizzabilità accantonata l'altra opinione secondo cui l'incompetenza funzionale, come quella per materia, può essere dedotta e rilevata d'ufficio in ogni stato e grado del processo cfr. Cassazione, sez. prima, 6257/97 , perché qui si confondono regole per la precostituzione del giudice e, quindi, per il fatto competenza per materia con la disciplina delle attribuzioni dei compiti di istituto per gli atti competenza funzionale e tutte le due con il vizio della capacità del giudice articolo 178 lettera a Cpp nonché, riconosciuto che in queste ipotesi siamo al cospetto di comportamenti non prevedibili né previsti dal legislatore perciò da questi non espressamente sanzionati perché compiuti da un giudice sfornito della capacità di esercizio specifica, cioè privo dell'insieme delle condizioni previste dalla legge per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali per quel determinato atto, è evidente che, per questa parte, le Su avrebbero dovuto rivolgere attenzione all'abnormità dell'atto, sanzione reale ed efficacemente garantista, tanto quanto - o più - del ricorso analogico alla disciplina degli articoli 21 comma 1 Cpp e 178 lettera a Cpp, che, peraltro, altera il concetto dogmatico, la ricostruzione ontologica ed il riferimento politico della categoria qui in esame. Insomma, la ricostruzione dogmatica - peraltro seguita con alterne convinzioni da parte della dottrina cfr. MENCARELLI, F., Il provvedimento abnorme nella teoria del processo penale, Napoli, 1984, oggi SANTALUCIA, G., L'abnormità dell'atto processuale, Padova, 2003 ed oggi sottoscritta da chi coglie l'intima essenza tra comportamento e potere IASEVOLI, C., voce Abnormità, dir. proc. pen., in Enc. giur. Treccani, 2005 nonché Consiglio superiore della magistratura procomma /1985 e 43/1986, sentenza 21.11.1986, Pres. Mirabelli C.S.M. proc.8, 53, 69 e 100/1989, sentenza 14.7. 1989, Pres. Mirabelli e quanto ai limiti di utilizzabilità della nozione C.S.M., procomma /1999, sentenza 11.2. 2000, Pres. Serio C.S.M., procomma /1990, sentenza 21.9.1990, Pres. Verde - condiziona l'approdo giurisprudenziale. E allora. Se il giudice per le indagini preliminari che emette decreto di giudizio immediato è funzionalmente incompetente a valutazioni del merito, fatta eccezione del giudizio abbreviato per espressa volontà del legislatore articolo 458 Cpp - sorte che a mio avviso condivide anche per il patteggiamento chiesto nella opposizione a decreto penale di condanna secondo il difficile combinato disposto degli articoli 461 comma 3 e 464 comma 1, prima parte, Cpp contra Cassazione, sez. quarta, 20610/05 - la sua sentenza è abnorme, come tale impugnabile dalle parti, ma solo se esse non hanno potuto percorrere lo specifico itinerario predisposto dagli articoli 34, 36, 37 Cpp solo in tal casoil vizio è proponibile sotto forma di abnormità-ricusazione vizio proponibile per la prima volta al giudice dell'impugnazione es. si presenta al Gip proposta concordata di pena e questi decide anziché rimettere gli atti al giudice del dibattimento . Né credo che il vizio sia rilevabile ex officio, mancando un interesse della giurisdizione a rimuovere un prodotto emesso da giudice capace sotto il profilo dell'esercizio generico della funzione e competente per materia e per territorio. 4. - Su queste premesse si affronta l'altra questione della quale sono state specificamente investite le Su quella cioè dell'attribuzione al giudice per le indagini preliminari e/o al giudice del dibattimento della competenza funzionale ad applicare la pena concordata dalle parti a seguito di emissione del decreto di giudizio immediato. Cosa ne pensi la Corte si ricava - solo - dall'osservazione con la quale essa presuppone la carenza di interesse dalla mancata specificazione dei benefici che la parte avrebbe inteso ottenere in seguito a nuovo giudizio davanti al giudice di merito funzionalmente competente . Non altro non v'è nel provvedimento accenno alle ragioni per cui l'applicazione della pena su richiesta delle parti debba essere decisa, nel caso di specie, dal giudice del dibattimento, né alcun riferimento normativo o di sistema che sostenga tale convinzione. Con siffatto contesto motivazionale la decisione delle Su non assolve alla funzione cui è delegata in tema di contrasti, erodendo l'autorità della pronuncia, che, viceversa, le conferisce l'articolo 618 Cpp norma su cui appare indispensabile ma in altra sede, ovviamente avviare un dibattito, capace di individuare soluzioni normative per conferire effettività alle decisioni delle Su, senza incidere - naturalmente - sulla indipendenza del singolo giudice. E proprio in questa proiezione è ancor più criticabile la decisione in commento. Invero, non v'è chi non condivida che, quando una sezione della Cassazione rileva un contrasto giurisprudenziale e ne affida la soluzione alle Su, la richiesta del giudice remittente ha quale contenuto l'istanza di interpretazione autentica rectius così autorevole da costituire il precedente risolutivo del successivo operato della Cassazione e, soprattutto, idonea a condizionare i futuri comportamenti dei giudici di merito. In questo caso, cioè, l'attesa della decisione riguarda il giudicato interpretativo che può ritenersi tale e può svolgere l'effetto che la legge gli affida solo a condizione che esso sia capace di sciogliere - argomentando - il dubbio ermeneutico. Insomma, il prodotto delle Su non ha autorità di precedente perché le Su rappresentano la Cassazione, ma perché e se esse hanno espresso un pensiero condivisibile dal punto di vista della interpretazione dei contesi dati normativi relativi alla vicenda. Solo così la motivazione si radica nella argomentazione giuridica e solo questa conferisce autorità alla decisione. Ebbene, accantonando la delusione e volendo affrontare il tema specifico posto alla Cassazione, il problema risulta essere quello della individuazione delle linee normative che sostengono - o smentiscono - il pensiero della Corte. Nel generale silenzio della dottrina rotto, solo all'inizio, dalla convinzione che, nella fattispecie, fosse competente il giudice del dibattimento per la mancanza di disposizioni del tipo di quelle previste per la conversione degli altri procedimenti speciali nel rito abbreviato - quale ad esempio l'articolo 458 Cpp - e per il principio della non retrocessione del processo oltreché per la stessa struttura del rito ex articolo 444 ss. Cpp RICCIO, G., Procedimenti speciali, in AA.VV, Profili del nuovo codice di procedura penale, a cura di G. CONSO E V. GREVI, ed. 1990, p. 311 e , poi, sulla stesa posizione FURGIUELE, A., L'applicazione di pena su richiesta delle parti, Napoli, 2000, la poco chiara lettera dell'articolo 457 Cpp ha spinto la giurisprudenza ora sull'una ora sull'altra tesi, ora attribuendo la competenza funzionale al Gip, ora al giudice del dibattimento. La prima tesi appare opera dei giudici di merito, almeno fino ad un certo periodo. Invero, la prima affermazione in tal senso è opera del Gip del Tribunale di Catania ud. 23.3.1990 n. 162 peraltro cassata dalla Cassazione nell'udienza del 23.3. 91 , che, in mancanza di eccezioni, ritenne la propria competenza ad applicare la pena richiesta dalle parti, nonostante avesse emesso decreto di citazione a giudizio immediato. Ad essa - nonostante il perenne contrario avviso della Cassazione di cui si dirà , peraltro mai chiarito con una stringente motivazione - fa eco il Gip del Tribunale di Salerno ud. 30.10.1998, in Cassazione pen. 1998, n. 516 , che, contestate le opposte ragioni, afferma la propria competenza nella fattispecie, perché a se fra gli incentivi del rito vi è quello di evitare lo strepitus fori, il beneficio non è raggiungibile con il dibattimento perché b il legislatore manifesta una marcata propensione per i giudizi senza dibattimento, tant'è che sono previsti meccanismi di conversione che privilegiano tale tipo anche per gli altri riti differenziati perché c è discutibile affermare che la sottoscrizione del decreto che dispone il giudizio immediato determina la pendenza del procedimento dinanzi al giudice del dibattimento perché d le significative simmetrie fra le conseguenze prodotte dall'emissione del decreto che dispone il giudizio nel procedimento pretorile e quelle del decreto che dispone il giudizio immediato hanno ratio comune costituita dalla apparente evidenza della prova perché e la Corte costituzionale sentenza 101/97 , pur riconoscendo la correttezza delle pronunce del giudice di legittimità, reputa che la facoltà di richiedere l'applicazione della pena fino alle formalità di apertura del dibattimento, non preclude che essa possa essere esercitata prima del compimento di tali formalità idea confortata - si dice - dalla ordinanza 588/90 ancora perché f non si spiega altrimenti la ragione per cui nel decreto che dispone il giudizio immediato debba essere contenuto l'avviso che l'imputato può chiedere l'applicazione della pena la cui omissione peraltro non è sanzionata su cui cfr. Corte costituzionale sentenza 101/97 infine, perché g non si può trarre argomento dall'articolo 448 Cpp e dalla lettera dell'articolo 447 Cpp che parla di udienza per escludere che il Gip, disposto il giudizio immediato, applichi la pena a richiesta dalle parti perché h il decorso del termine previsto dall'articolo 458 comma 1 Cpp priva l'imputato della facoltà di richiedere il giudizio abbreviato, non lo priva della facoltà di avvalersi del rito ex articolo 444 s. Cpp, determinando, solo, un mutamento di competenza funzionale in ordine alla delibazione di questo, che si trasferisce dal Gip al giudice del dibattimento. La articolata ordinanza - peraltro emessa con diverso regime giuridico della situazione di cui si discute - se si lascia apprezzare per lo sforzo interpretativo prodotto, contiene elementi contraddittori, risultando, perciò, nel complesso poco conveniente. Epperò, proprio tale impegno avrebbe meritato maggiore attenzione argomentativa da parte del giudice di legittimità, che fino ad allora manifestava, apoditticamente, l'idea opposta. In questa sede, invero, si motivava la competenza funzionale del giudice del dibattimento cfr., Sez. seconda, 27 novembre del 1990 sul presupposto che la sottoscrizione del decreto di giudizio immediato determina la pendenza del procedimento dinanzi a quel giudice per cui, se il giudice del patteggiamento è il giudice della fase nella quale il procedimento si trova, ammettere che all'esito dell'emissione del decreto per il giudizio immediato sia il Gip ad applicare la pena consensualmente richiesta dalle parti significherebbe consentire un'indebita regressione del procedimento Sez. prima, 15 aprile 1991, Santoro regressione consentita, invece, per il giudizio abbreviato in quanto espressamente prevista dall'articolo 458 comma 1 Cpp dello stesso tenore cfr. Cassazione, sez. sesta, 20 novembre 1991 in Cassazione pen., 1992, 1, 67 eadem, 20.1. 1992, in Mass. Gius. It. 1992, 453 Cassazione, sez. quarta, 22.3. 1994, in Giust. pen., 1995, III, 314 Cassazione, sez. prima, 6238/00 in C.E.D., 2001, Rv. 218177 . La sintesi delle ragioni su cui fonda tale orientamento è uguale all'originaria impostazione manualistica che agganciava la competenza funzionale sulla mancanza di disposizioni ad hoc e sul principio di non retrocessione del processo ben poco in verità per risolvere un contrasto di giurisprudenza in materia di poteri processuali, soprattutto, ove si consideri che la dottrina era pervenuta alla stessa conclusione con ben altre motivazioni cfr. RAFARACI, T., La competenza a provvedere sulla richiesta di applicazione della pena, in Cassazione pen., 1990, 429 ss. . Rispetto a questa tesi, la prima inversione di tendenza si ebbe nella camera di consiglio della I sezione udienza del 30.1.2001 , quando si affermò che dopo la notifica del decreto che dispone il giudizio immediato, la richiesta dell'imputato di applicazione della pena concordata deve essere appannaggio del giudice per le indagini preliminari, atteso che egli si spoglia del procedimento con la trasmissione degli atti al secondo solo dopo l'inutile decorso del termine previsto dall'articolo 458 Cpp. L'argomento - dalla apparenza convincente - non trova il dovuto rilievo da parte della rivista che pubblica la decisione la redazione annota la massima riconoscendo che sino ad ora la giurisprudenza di legittimità si è espressa in senso contrario ad esempio, nella pronuncia Sez. terza, 27 novembre 1990, Nicolosi, la Corte ritiene che, nell'ipotesi di richiesta di patteggiamento avanzata successivamente alla notifica del decreto di cui all'articolo 456 Cpp, unico giudice funzionalmente competente a provvedere sulla richiesta di patteggiamento è quello del dibattimento, sulla base della opposta premessa secondo cui la pendenza del procedimento davanti al giudice dibattimentale si determina al momento della sottoscrizione del decreto cfr. pure Cassazione pen., sentenza n. 557 del 2001 . Il nuovo indirizzo - fino alla sentenza che si annota - è proseguito con altra pronuncia della stessa sezione n. 42886 del 23.10.2002 , che ricava la competenza funzionale del Gip, nella fattispecie, dalle modalità di presentazione della richiesta di applicazione della pena il fatto che l'articolo 458 comma 1 Cpp prescriva che l'imputato deve depositare l'istanza, con la prova della avvenuta notifica al pubblico ministero, nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari entro quindici giorni dalla notifica del decreto di giudizio immediato comporterebbe, come conseguenza sistematicamente obbligata, che solo dopo l'inutile decorso del termine anzidetto il Gip si spoglia del procedimento e che sino ad allora a lui compete pronunciare sull'istanza di applicazione della pena. Pur se non condivisibile, finalmente compare un cenno interpretativo da parte del giudice di legittimità, ripetuto in successiva decisione della stessa sezione 9243/03 , nonostante il rilievo del contrasto esistente in materia. Per verità, in tale ultima pronuncia, la convinzione sulla tesi sembra rinforzata dalla considerazione degli intenti perseguiti dalla legge 479/99. Si dice, cioè, che il bisogno di concentrare, nella fase predibattimentale la definizione dei giudizi da svolgere con rito speciale e di riservare al dibattimento la procedura ordinaria a parte l'ipotesi di trasformazione del rito direttissimo e, ovviamente, le ipotesi di trattazione davanti al tribunale in composizione monocratica è sostenuto dal fatto che, in via ordinaria , l'applicazione della pena in dibattimento è prevista solo in caso di dissenso o di rigetto della domanda articolo 446 Cpp, comma 1 e articolo 448 Cpp comma 1 come modificati dalla legge 479/99 . Perciò, la tesi si allinea al rilevante ampliamento delle possibilità di ricorso al rito abbreviato articoli 438-441 Cpp così come modificati dalla legge citata . Insomma - si dice - in ragione delle finalità che hanno ispirato l'intervento legislativo del 1999 deve convenirsi sulla correttezza dell'orientamento al quale il Collegio ha inteso aderire e, quindi, della individuata competenza del giudice per le indagini preliminari a pronunciarsi sulle istanze formulabili dall'imputato dopo l'emissione del decreto di giudizio immediato . Al di là della conclusione - che non si condivide, come si vedrà - questi accenni motivazionali avrebbero dovuto indurre le Su ad un più severo comportamento ermeneutico, capace di convincere , con serrate argomentazioni, sulla validità della tesi opposta. E, dunque, perché riteniamo che la soluzione delle Su sia quella da sottoscrivere. 5. Affido l'itinerario interpretativo alle ragioni di sistema, oltrechè alla Relazione al codice che si combinano con la ermetica linea normativa che raccoglie gli articoli 456, comma 2 457 458 comma 2 447 Cpp. In premessa, va chiarito - soprattutto dopo la non felice modifica dell'articolo 457 Cpp ad opera della legge Carotti - che la normativa in questione e, specificamente, l'articolo 458 Cpp prevede espressamente la competenza funzionale del Gip alla celebrazione del solo giudizio abbreviato, pur unificando i tempi per la richiesta di patteggiamento . Già questo, secondo le linee direttive del precedente ragionamento in tema di competenza funzionale , è estremamente significativo, soprattutto se ci si allinea alla convinzione del divieto di interpretazione analogica in materia di poteri processuali. Ma reputo che i segnali normativi siano di ben altro genere e sufficientemente chiari. Intanto, va detto che la legge Carotti , se modifica la filosofia del codice quanto alla regola della completabilità delle indagini e se anticipa, nel rito ordinario, la richiesta di patteggiamento , si pone nel solco della continuità con il codice in materia di competenza funzionale anzi, proprio in tema di applicazione di pena richiesta dalle parti razionalizza il sistema. Perciò, appare priva di consistenza l'idea secondo cui la modifica dell'articolo 457 Cpp, operata dalla legge 479/99 con riferimento al termine dell'articolo 458 comma 2 Cpp, abbia creato uno spazio bianco offerto alle parti per tutte le richieste alternative al dibattimento. In verità, l'obbligo del Gip di attendere lo scadere dei quindici giorni prima di rimettere gli atti al tribunale risponde al bisogno di attendere la eventuale richiesta di giudizio abbreviato - che per espresso dettato legislativo deve celebrare lui - e le altre richieste alternative previste dall'articolo 456 comma 2 Cpp, ma questa volta non ai fini della loro celebrazione, essendosi esso spogliato, con la firma del decreto di citazione, di ogni altro potere decisorio. Si vuol dire, cioè, che la identità del termine non attiene alla identità di situazioni processuali. Tutt' altro. Anzi si nota che l'espresso conferimento - a lui - del potere di celebrare il rito abbreviato dopo l'emissione del decreto di giudizio immediato articolo 458 Cpp - e non altro - confermi il limite negativo della competenza funzionale del Gip rispetto ad altre situazioni e l'esaurirsi della funzione di controllo sull'esercizio dell'azione che egli ha espletato. Perciò, solo un' espressa previsione normativa lo può delegare ad altro compito e nel caso di specie lo delega al giudizio abbreviato. L'idea contraria fonda su un presunto silenzio del legislatore ed è sostenuta dalla filosofia del sistema e dalla logica della deflazione aggiungerei, a suo favore, il dettato dell'articolo 447 Cpp Sennonchè, ragionando sulla linea normativa che coordina le disposizioni degli articoli 446 comma 1 555 comma 2 457 comma 1 458 e 448 comma 1 Cpp il disordine è voluto! si svelano l'intima coerenza sistematica e la corretta organizzazione della materia, che relegano gli articoli 447 e 458 Cpp a vere norme attributive di competenza funzionale , perciò eccezionali e non applicabili in via analogica, essendo le rationes degli articoli 438 ss. e 444 ss. Cpp ontologicamente differenti, pur se unificate nella filosofia della deflazione. In proposito mi sembra opportuno il chiarimento già fornito - quindici anni fa - da chi T. RAFARACI, cit. , facendo leva sul presupposto che il giudizio abbreviato sia un modello processuale compiuto e ciò a maggior ragione oggi! , ricorda che nel progetto preliminare l'innesto del giudizio abbreviato sul tronco del giudizio direttissimo e del giudizio immediato comportava una regressione del processo che nel testo definitivo si è voluto eliminare a costo di forzature del tipo dell' articolo 452 comma 2 Cpp. Allora, la paventata forzatura di un giudizio abbreviato celebrato dinanzi al Gip nel rito immediato dopo la notifica della richiesta di giudizio immediato e, quindi, prima della vocatio in judicium fu scartata per evitare una sorta di udienza preliminare e, dunque, una forma di contraddittorio sull'esercizio dell'azione che quel rito non tollera. Perciò, le deroghe rispetto al modello tipico di giudizio abbreviato sono operate consapevolmente e, soprattutto, sono dettagliatamente disciplinate articoli 452 comma 2 e articolo 458 Cpp proprio in chiave di attribuzione del potere di giudicare, ordinariamente attribuito ad altri. Viceversa, la incompiutezza del modello processuale patteggiamento e la transazione sulla pena che lo caratterizza hanno ovvii effetti sul rito già instaurato, ma non ne spostano la sede né il giudice, essendo espressamente previsto il ripensamento di questi in ordine alla pena articolo 448 Cpp . E, dunque, la possibilità di una richiesta fino all'apertura del dibattimento consentiva di addivenire al patteggiamento senza mai trasgredire le scelte operate dal pubblico ministero in ordine al rito e al giudice già investito del processo. In questa logica, la previsione dell'articolo 447 Cpp acquista il ruolo di norma attributiva di competenza funzionale . Volendo raccogliere le fila del discorso e penetrare nella logica del microsistema normativo innanzi richiamato, appare evidente la scansione delle attribuzioni funzionali in materia di applicazione di pena su richiesta delle parti. In linea generale, essa è del giudice dell'udienza preliminare o del giudice del rito direttissimo articolo 446 comma 1 prima parte Cpp ma è del giudice del dibattimento anche per il giudizio immediato, caso nel quale la richiesta non il giudizio è formulata entro il termine e con le forme stabilite dall'articolo 458 comma 1 Cpp allo stesso modo lo celebra il tribunale in composizione monocratica articolo 555 comma 2 Cpp a cui il pubblico ministero adisce con citazione diretta. Il sistema è organico anche perché - lo si è detto e diversamente dal rito abbreviato - il renvirement del giudice è fatto salvo dall'articolo 448 comma 1, seconda parte, Cpp Sicché, le norme attributive di competenza funzionale , nel caso di specie, sono gli articoli 446 comma 1 e 555 comma 2 Cpp, risolvendo il legislatore, con l'articolo 447 Cpp, il caso del patteggiamento chiesto durante le indagini preliminari, ad esempio dopo l'interrogatorio disposto a seguito di attività di cui agli articoli 375 e/o 415bis Cpp ipotesi, quest'ultima, problematicamente offerta alla riflessione la mia convinzione, nel senso pronunciato, nasce dall'idea che tali ultime attività appartengono, ancora, alle indagini preliminari, anzi ne costituiscono il potenziale completamento. Rispetto a questo ordinato quadro di riferimento assume particolare rilievo la carenza di una norma ad hoc per il patteggiamento chiesto a seguito di notifica del decreto di giudizio immediato. All'opposto, la presenza dell'articolo 458 Cpp, non ha solo compito descrittivo della particolare disciplina del giudizio abbreviato a seguito di emissione di quel decreto, ma ha valore di norma attributiva di competenza funzionale e proprio essa milita fortemente = espressamente a favore della convinzione secondo cui nel caso di patteggiamento chiesto a seguito di notifica del decreto di giudizio immediato quella competenza appartenga al giudice del dibattimento. Si aggiunga - a mò di conclusione e sul fronte sostanziale - che la confluenza in testa allo stesso giudice, nel caso di specie, dei poteri di controllo sui presupposti dell'azione e di giudizio nel merito affievolirebbe la funzione cognitiva dell'articolo 129 Cpp richiamato nell'articolo 444 comma 1 Cpp e, conseguentemente, la dimensione giurisdizionale del rito che chiamiamo patteggiamento . La valutazione sull' evidenza della prova - nonché sulla correttezza della imputazione situazioni che solo problematicamente possono presentarsi nel giudizio abbreviato e, comunque, in esso, potenzialmente, capovolte in virtù del nuovo registro dei poteri per esso dettato - relegherebbe, cioè, il Gip a funzioni notarili, demolendo la forza garantista dell'articolo 129 Cpp, norma orientata ben oltre la mera attività ricognitiva della presenza di cause di non punibilità. In questa situazione, parlare di incompatibilità del giudice e degli effetti abnormi che essa produce mi sembra un dato letterale ineccepibile articolo 34 comma 1 Cpp . Per queste complesse ragioni, insomma, il giudice funzionalmente competente ad applicare la pena richiesta dalle parti nel caso di emissione del decreto di giudizio immediato è il giudice del dibattimento. * Ordinario di procedura penale, Università Federico II, Napoli