La posizione del funzionario onorario si configura ogni volta che esiste un rapporto per lo svolgimento di funzioni pubbliche, ma mancano gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico. Quindi, le controversie relative a tale rapporto non rientrano nella competenza del giudice del lavoro non vertendosi in tema di impiego pubblico.
Questo il principio delle Sezioni Unite condiviso dalla Corte di Cassazione nella sentenza numero 22569, depositata il 4 novembre. Il fatto. Con ricorso al giudice di pace, un consigliere circoscrizionale sosteneva di aver ricoperto tale carica e di aver legittimamente percepito in tale sua qualità i c.d. “gettoni di presenza” per l’attività svolta, anche dopo l’entrata in vigore della legge numero 122/2010 che aveva previsto la piena gratuità delle funzioni svolte dai consiglieri circoscrizionali. Pertanto, chiedeva di annullare l’ingiunzione amministrativa che lo aveva condannato a restituire la somma a titolo di gettoni di presenza. L’organo giurisdizionale adito declinava la propria competenza per materia, per essere competente a conoscere della controversia il Tribunale in funzione di giudice del lavoro. Il Tribunale valutava fondata l’eccezione di incompetenza funzionale sollevata dal comune convenuto. Il fascicolo viene, dunque, rimesso d’ufficio alla Corte di Cassazione affinchè provveda in merito alla richiesta di regolamento di competenza d’ufficio. Il funzionario onorario. Il Collegio condivide le conclusioni del giudice rimettente, ricordando l’orientamento consolidato in base al quale «il servizio volontariamente prestato su incarico di una pubblica amministrazione attribuisce al soggetto privato che ad esso partecipi o la qualifica di pubblico impiegato o quella di funzionario onorario. La posizione del funzionario onorario si configura ogni volta che esiste un rapporto per lo svolgimento di funzioni pubbliche, ma mancano gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico». Giudice competente. Nel caso di specie, il consigliere circoscrizionale è funzionario onorario, di conseguenza, affermano i giudici di legittimità, resta priva di fondamento giuridico l’affermazione secondo cui «le controversie relative al rapporto in questione, di tipo onorario, ma comunque comportante un indennizzo, rientrano nella competenza del giudice del lavoro». Al contrario, continuano i giudici, il giudice del lavoro non ha titolo per essere investito della questione non vertendosi in tema di impiego pubblico e non costituendo il c.d. gettone di presenza previsto per la partecipazione a consigli e commissioni, sulla cui spettanza si controverte, una forma di retribuzione, ma piuttosto una indennità per l’attività onoraria effettivamente prestata con tale partecipazione. In ragione di ciò, la S.C. conclude individuando la competenza del giudice ordinario.
Corte di Cassazione, sez. VI Civile – L, ordinanza 24 settembre – 4 novembre 2015, numero 22569 Presidente Curzio – Relatore Marotta Fatto e diritto 1 - Con ricorso al Giudice di Pace di Napoli in data 26/9/2013, M.B. proponeva opposizione avverso l'ingiunzione amministrativa, prot. numero 606373 del 29/7/2013, con cui la Direzione della IV Municipalità del Comune Napoli gli aveva ingiunto la restituzione della somma di Euro 3.300,40 a titolo di gettoni di presenza non dovuti. A sostegno della propria domanda, il ricorrente esponeva di avere ricoperto la carica di consigliere della IV Municipalità di Napoli dal 2006 al 2011, e di avere legittimamente percepito in tale sua qualità i c.d. gettoni di presenza per l'attività svolta, anche dopo l'entrata in vigore della legge numero 122/2010 di conversione del D.L. numero 78/2010 che aveva previsto la piena gratuità delle funzioni svolte dai consiglieri circoscrizionali, ad eccezione dei consiglieri circoscrizionali delle città metropolitane per i quali l'ammontare del gettone di presenza non può superare l'importo pari ad un quarto dell'indennità prevista per il rispettivo presidente . Ricostruiva la vicenda evidenziando che, con disposizione Segretariale PG/2010/117091 del 12/8/2010, pur dandosi atto della mancata istituzione della città metropolitana napoletana, il Comune di Napoli aveva deliberato di procedere ugualmente al pagamento dei gettoni di presenza, in virtù della sussistenza delle condizioni previste dall'articolo 23 del d.lgs. 267/2000 . Successivamente era stato emanato l'articolo 2, co. 9 ter del D.L. numero 225 del 29/12/2010, convertito in legge numero 10/2011, secondo il quale Il terzo periodo del comma 2 dell'articolo 82 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, numero 267, e successive modificazioni, si interpreta, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto [27 febbraio 2011], nel senso che per le città metropolitane si intendono i comuni capoluogo di regione come individuati negli articoli 23 e 24 della legge 5 maggio 2009, numero 42, e successive modificazioni ciò aveva indotto l'Amministrazione a ritenere che prima del 27 febbraio 2011, e sin dall'entrata in vigore della legge 122/2010, i gettoni di presenza fossero stati indebitamente corrisposti. Ai fini del recupero delle relative somme era stata così emessa l'ingiunzione oggetto dell'impugnativa, notificata il 29/7/2013, con la quale M.B. era stato diffidato a pagare, entro il termine di 30 giorni, la somma di Euro 3.300,40, a titolo di capitale ed interessi, corrispondente all'importo di quattro gettoni di presenza al medesimo corrisposti per la partecipazione alle sedute dei Consigli e delle Commissioni consiliari da agosto a dicembre del 2010, ritenuti a posteriori come non dovuti. Denunciando la violazione dell’articolo 97 Cost., l'eccesso di potere della Pubblica Amministrazione, nonché la violazione dei principi di legalità e di irretroattività di provvedimento amministrativo, e delle disposizioni di legge ordinaria sopra richiamate, il ricorrente chiedeva al Giudice di Pace di Napoli ritenuto competente per valore in ragione dell'importo oggetto della pretesa restitutoria di annullare la suddetta ingiunzione. L'organo giurisdizionale adito con ordinanza del 26/5/2014 declinava la propria competenza per materia, per essere competente a conoscere della controversia il Tribunale di Napoli in funzione di giudice del lavoro. Riteneva il Giudice di Pace che la questione attenesse ad un rapporto di servizio di natura onoraria con l’amministrazione di appartenenza, come tale rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario , ed in specie di quella del Tribunale del lavoro. Riassunto il giudizio, il giudice del lavoro di Napoli valutava fondata l'eccezione di incompetenza funzionale sollevata dalla difesa del Comune convenuto, in particolare sostenendo che - l'esercizio delle funzioni elettive, tra cui quelle svolte dal consigliere circoscrizionale, da luogo ad un rapporto di servizio onorario il cui compenso è escluso ai sensi dell'articolo 54 Cost. da ogni connotato di sinallagmaticità - le Sezioni Unite della Cassazione hanno più volte affermato il principio secondo cui il servizio volontariamente prestato su incarico di una pubblica amministrazione attribuisce al soggetto privato che ad esso partecipi o la qualifica di pubblico impiegato o quella di funzionario onorario , senza alcuna possibilità di individuare un tertium genus - la posizione del funzionario onorario si configura ogni qualvolta esista un rapporto per lo svolgimento di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell'impiego pubblico - nel caso di specie devono ritenersi applicabili alla fattispecie i principi elaborati in materia di funzionario onorario, con la conseguenza che la competenza deve determinarsi in applicazione dei criteri generali la controversia avente ad oggetto il diritto a percepire il gettone di presenza non può essere portata alla conoscenza del giudice del lavoro, non costituendo lo stesso retribuzione, bensì soltanto una somma a titolo di indennità per l'attività onoraria effettivamente prestata per la partecipazione a consigli e commissioni - il valore della controversia determina la competenza del Giudice di pace, che viceversa la ha declinata, così dovendosi rimettere il fascicolo d'ufficio alla Corte di Cassazione affinché provveda in merito alla richiesta di regolamento di competenza d'ufficio. 2 - Ritiene il Collegio di condividere in foto le conclusioni del Procuratore Generale e le stesse considerazioni svolte dal Giudice remittente. È, infatti, consolidato l'orientamento di legittimità secondo il quale il consigliere circoscrizionale, in analogia a quello comunale, rispetto al quale v. da ultimo Cass., 3 aprile 2013, numero 8103, nonché Cass. 16 aprile 2008, numero 10052 è legato all'ente, del quale non sia dipendente, da un rapporto assimilato a quello del funzionario onorario. Per giurisprudenza costante della S.C., la figura del funzionario onorario, che ha carattere residuale rispetto a quella del pubblico dipendente, senza che pertanto possa ipotizzarsi un tertium genus neppure sotto il profilo della parasubordinazione, si configura ogni qualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell'impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico - amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico - discrezionale , l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della P.A. rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario , lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso , il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario , la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario v. Cass., Sez. Unumero , 10 aprile 1997, numero 3129 Cass. 18 dicembre 2003, numero 19435 . Va, così, ritenuto che il servizio volontario prestato su incarico di una pubblica amministrazione attribuisce al soggetto privato che al rapporto partecipi o la qualifica di “pubblico impiegato” o quella di “funzionario onorario”, esclusa l'esistenza di un tertium genus costituito da un rapporto non pubblico né autonomo, caratterizzato dalla parasubordinazione o dalla collaborazione continuativa e coordinata, sia perché la figura del funzionario onorario si presenta come residuale rispetto a quella del pubblico dipendente, sia perché la parasubordinazione o la collaborazione continuativa e coordinata non può riconoscersi nel rapporto che lega il componente di un organo collegiale all'ente, in quanto lo stesso non collabora con l'ente, non è esterno ad esso, ma si identifica funzionalmente con l'ente medesimo ed agisce per esso così Cass., Sez. Unumero numero 3129/97 cit. nonché Cass. 20 marzo 1985, numero 2033 . Al contrario, l'articolo 54 Cost., che costituisce l'unica fonte della disciplina costituzionale dell'attribuzione di funzioni pubbliche al cittadino al di fuori del rapporto di pubblico impiego, esclude qualsiasi connotato di sinallagmaticità tra esercizio delle funzioni e retribuzione per tale esercizio, che è, invece, proprio di quel rapporto . In questo contesto, il termine affidamento , lungi dal configurarsi come un richiamo a quel connotato, vale, invece, a generalizzare il contenuto della norma, al fine di ricomprendere tutti i casi in cui sia affidata al cittadino - in qualunque modo - una funzione pubblica, imponendogli che essa sia assolta con disciplina ed onore e non attribuendogli, al riguardo, posizioni di diritto soggettivo così Cass. numero 19435/2003 cit. Cass., Sez. Unumero numero 3129/97 cit. si veda anche Cass. 18 marzo 2008, numero 7290 . Resta, di conseguenza, priva di fondamento giuridico l'affermazione secondo la quale le controversie relative al rapporto in questione, di tipo onorario, ma comunque comportante un indennizzo, rientrano nella competenza del giudice del lavoro il quale viceversa non ha titolo per essere investito della questione non vertendosi in tema di impiego pubblico, e nemmeno di un insussistente rapporto di parasubordinazione, e non costituendo il c.d. gettone di presenza previsto dall'articolo 82, comma 2, del d.lgs. 18/8/2000, numero 267 per la partecipazione a consigli e commissioni, sulla cui spettanza si controverte, una forma di retribuzione ma piuttosto una indennità per l'attività onoraria effettivamente prestata con tale partecipazione. 3 - In conclusione, la questione oggetto del regolamento di competenza richiesto d'ufficio è dunque da risolvere nel senso che deve essere individuata la competenza del giudice ordinario e, nella specie, in ragione del valore della controversia, quella del Giudice di Pace originariamente adito. P.Q.M. La Corte dichiara la competenza del Giudice di Pace di Napoli nulla per le spese.