In ipotesi di reiterate assenze del dipendente per malattia, il datore di lavoro non può licenziarlo per giustificato motivo, ma può esercitare il recesso solo dopo che si sia esaurito il periodo all’uopo fissato dalla contrattazione collettiva, ovvero, in difetto, determinato secondo equità.
È quanto stabilito dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza numero 17436/15, depositata il 2 settembre. Il caso. La corte d’appello territoriale, in totale riforma della sentenza di primo grado, dichiarava illegittimo l’esonero dal servizio per scarso rendimento ex articolo 27, regolamento attuativo all. a , r.d. numero 148/31 comunicato ad un uomo dalla società datrice di lavoro e, per l’effetto, condannava quest’ultima a reintegrarlo nel posto di lavoro ed a corrispondergli a titolo risarcitorio le retribuzioni globali di fatto maturate dal provvedimento di esonero sino all’effettiva reintegrazione, detratto l’aliunde perceptum. Per la cassazione della sentenza ricorre la società datrice di lavoro, lamentando che la sentenza impugnata aveva ritenuto che le assenze per malattia non potevano essere considerate utili ai fini della configurabilità dello scarso rendimento idoneo a giustificare l’esonero dal servizio dell’agente. Scarso rendimento e ripetute assenze per malattia sono ipotesi diverse. Sul punto, i Giudici di Piazza Cavour hanno preliminarmente ricordato che l’ipotesi dello scarso rendimento è «diversa e separata» da quella delle ripetute assenze per malattia. Proprio tale separazione, prosegue la Corte, porta a ritenere che - ai fini dell’esonero definitivo dal servizio degli agenti stabili dipendenti da aziende esercenti il pubblico servizio di trasporti in regime di concessione - in sede di valutazione del comportamento del lavoratore non possa tenersi conto, oltre che delle diminuzioni di rendimento determinate da imperizia, incapacità, negligenza, anche di quelle determinate da assenze per malattia, poiché queste ultime possono rilevare solo nell’ambito di una diversa previsione e delle correlative modalità di adozione del provvedimento di esonero. Lo scarso rendimento, inoltre, è caratterizzato da colpa del lavoratore, mentre non è così per le assenze dovute a malattia. E poiché il licenziamento è stato intimato per scarso rendimento dovuto essenzialmente ad un numero di assenze elevato ma non tale da esaurire il periodo di comporto, il recesso in esame si rivela ingiustificato. Contrariamente, proseguono gli Ermellini, ci si porrebbe in contrasto con il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, che ha sempre statuito che, anche in ipotesi di reiterate assenze del dipendente per malattia, il datore di lavoro non può licenziarlo per giustificato motivo, ma può esercitare il recesso solo dopo che si sia esaurito il periodo all’uopo fissato dalla contrattazione collettiva, ovvero, in difetto, determinato secondo equità. In forza della ricostruzione sovraesposta, la Corte ha rigettato il ricorso in esame.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 6 maggio – 2 settembre, numero 17436 Presidente Stile – Relatore Manna Svolgimento del processo Con sentenza depositata il 10.3.13 la Corte d'appello di Milano, in totale riforma della sentenza numero 2586/12 del Tribunale della stessa sede, dichiarava illegittimo l'esonero dal servizio per scarso rendimento comunicato il 18.4.11 a A.G. da ATM - Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. e, per l'effetto, condannava quest'ultima a reintegrarlo nel posto di lavoro e a pagargli a titolo risarcitorio le retribuzioni globali di fatto maturate dal provvedimento di esonero sino all'effettiva reintegrazione, detratto l’aliunde perceptum. Per la cassazione della sentenza ricorre ATM - Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. affidandosi a due motivi. A.G. resiste con controricorso e spiega ricorso incidentale condizionato basato su quattro motivi, cui resiste con controricorso ATM - Azienda Trasporti Milanesi S.p.A Le parti hanno depositato memoria ex articolo 378 c.p.c Motivi della decisione Preliminarmente ex articolo 335 c.p.c. i ricorsi vanno riuniti perché aventi ad oggetto la medesima sentenza. 1- Con il primo motivo il ricorso principale lamenta violazione e falsa applicazione dell'articolo 27 del regolamento ali. A , al r.d. numero 148/31, per avere la sentenza impugnata ritenuto che le assenze per malattia non possano considerarsi come utili ai fini della configurabilità dello scarso rendimento idoneo a giustificare l'esonero dal servizio dell'agente. Il motivo è infondato. Si muova dalla premessa che il licenziamento per cui è causa è stato intimato per scarso rendimento ai sensi dell'articolo 27 del regolamento attuativo, ali. A , al r.d. numero 148/31 e che la gravata pronuncia ne ha escluso la natura disciplinare così come sostenuto dalla società controricorrente , pur valutando a carico del lavoratore i precedenti disciplinari da lui totalizzati nel corso del rapporto. Ai sensi del cit. articolo 27 lett. d l'agente può essere esonerato dal servizio per scarso rendimento o per palese insufficienza imputabile a colpa dell'agente nell'adempimento delle funzioni del proprio grado . L'ipotesi dello scarso rendimento è diversa e separata da quella delle ripetute assenze per malattia, che possono - se del caso - riconnettersi alla diversa previsione di cui alla lett. b dello stesso articolo 27 ove determinino inabilità al servizio. Tali separate previsioni hanno indotto la prevalente giurisprudenza di questa S.C. a ritenere che ai fini dell'esonero definitivo dal servizio degli agenti stabili dipendenti da aziende esercenti il pubblico servizio di trasporti in regime di concessione, l'articolo 27 lett. d del regolamento all. A al r.d. numero 148/31, prevedendo l'ipotesi dello scarso rendimento come diversa e separata da quella concernente la malattia lett. b, stesso articolo 27 che determini inabilità al servizio, impedisce che, in sede di valutazione del comportamento del lavoratore riconducibile a detta ipotesi, possa tenersi conto, oltre che delle diminuzioni di rendimento determinate da imperizia, incapacità, negligenza, anche di quelle determinate da assenze per malattia, atteso che queste ultime possono rilevare solo nell'ambito di una diversa previsione e delle correlative, speciali modalità di adozione del provvedimento di esonero v. in tal senso Cass. numero 8633/2000 Cass. numero 3210/97 Cass. numero 10075/93 Cass. numero 3060/90 contra, v. Cass. numero 10286/96 . Inoltre, mentre lo scarso rendimento è caratterizzato da colpa del lavoratore, non altrettanto può dirsi per le assenze dovute a malattia. E poiché è stato intimato per scarso rendimento dovuto essenzialmente all'elevato numero di assenze, ma non tali da esaurire il periodo di comporto, il recesso in oggetto si rivela ingiustificato. La contraria opinione che sembra condivisa in un passaggio della motivazione di Cass. numero 18678/14, che però riguarda una fattispecie non coincidente con quella per cui oggi è processo si pone in contrasto con l'ultratrentennale e sempre costante giurisprudenza di questa S.C. - cui va data continuità - che, a partire da Cass. S.U. numero 2072/80, ha sempre statuito che, anche in ipotesi di reiterate assenze del dipendente per malattia, il datore di lavoro non può licenziarlo per giustificato motivo, ai sensi dell'ari 3 legge numero 604/66, ma può esercitare il recesso solo dopo che si sia esaurito il periodo all'uopo fissato dalla contrattazione collettiva, ovvero, in difetto, determinato secondo equità. Né, infine, Io scarso rendimento può essere di per sé dimostrato dai plurimi precedenti disciplinari del lavoratore già sanzionati in passato, salvo volere ammettere un'indiretta sostanziale duplicazione degli effetti di condotte ormai esaurite. 2- Con il secondo motivo il ricorso si duole di violazione del regolamento all. A , al r.d. numero 148/31, e di falsa applicazione dell'articolo 18 legge numero 300/70 là dove la gravata pronuncia ha ritenuto applicabile anche al rapporto di lavoro degli autoferrotranviari l'istituto della reintegra nel posto di lavoro previsto dalla suddetta norma statutaria. Il motivo è infondato, dovendosi ribadire l'orientamento giurisprudenziale di questa S.C. - cfr. Cass. numero 11547/12 e Cass. numero 3063/01 quest'ultima sentenza afferma l'applicabilità dell'articolo 18 Stat. anche in caso di licenziamenti collettivi invalidi nel settore autoferrotranviari - secondo cui, in virtù della forza espansiva di cui sono dotate, le disposizioni contenute nell'articolo 18 legge numero 300/70 si applicano a tutte le ipotesi di invalidità del recesso del datore di lavoro, qualora non assoggettate ad una diversa e specifica disciplina e, quindi, anche al licenziamento degli autoferrotranvieri, non essendo a ciò di ostacolo la speciale disciplina della destituzione, di cui all'articolo 45 del r.d. numero 148/31. 3- Il rigetto del ricorso principale assorbe l'esame del ricorso incidentale condizionato con cui si è chiesto, in caso di accoglimento delle censure contenute nel ricorso principale, di ribadire l'invalidità o comunque l'inefficacia del provvedimento di esonero dal servizio per violazione dell'articolo 2 legge numero 604/66, dell'articolo 7 Stat., per errata quantificazione delle percentuali di assenze per malattia asserite da ATM - Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. e di confermare la riammissione in servizio e il risarcimento dei danni, se non in forza dell'articolo 18 Stat., quanto meno ai sensi dell'articolo 1418 c.c 4- In conclusione, il ricorso principale è da rigettarsi, con assorbimento di quello incidentale. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito quello incidentale e condanna la società ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 100,00 per esborsi e in Euro 3.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge. Ai sensi dell'articolo 13 co. 1 quater d.P.R. numero 115/2002, come modificato dall'articolo 1 co. 17 legge 24.12.2012 numero 228, da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del co. I bis dello stesso articolo 13.