La Corte di Cassazione, dato il sussistere di un evidente contrasto giurisprudenziale sul punto in questione, ha deferito alle Sezioni unite la seguente quaestio iuris «se sia necessario il previo interrogatorio in caso di nuova emissione di misura cautelare, a seguito di dichiarazione di inefficacia di quella precedente, per il mancato rispetto dei termini nel procedimento di riesame».
Con l’ordinanza numero 8070/14, la Corte di Cassazione, dato il sussistere di un evidente contrasto giurisprudenziale sul punto in questione, ha deferito alle Sezioni unite la seguente quaestio iuris “se sia necessario il previo interrogatorio in caso di nuova emissione di misura cautelare, a seguito di dichiarazione di inefficacia di quella precedente, per il mancato rispetto dei termini nel procedimento di riesame”. I termini del problema. È noto come l’articolo 302 c.p.p. disciplini il rapporto tra l’interrogatorio e l’efficacia della misure cautelari coercitive. Più precisamente, con detta disposizione vengono dettate le sequenze procedimentali che debbono essere seguite sotto pena di invalidità degli atti. I casi che si prendono in considerazione sono due l’applicazione di una prima misura quindi, l’applicazione di una nuova misura cautelare dopo che vi è stata liberazione connessa alla misura cautelare precedentemente applicata. Nella prima ipotesi l’interrogatorio deve essere effettuato entro il termine di cinque giorni dall’esecuzione della misura ex articolo 294 c.p.p., pena la perdita di efficacia della misura cautelare applicata nella seconda ipotesi l’applicazione di una nuova misura cautelare coercitiva presuppone non solo la richiesta del pubblico ministero ma anche il «previo interrogatorio» dell’interessato, pena la nullità della misura eventualmente adottata per chiara violazione dei diritti di difesa ex articolo 178 e 180 c.p.p Nuova misura cautelare con instaurazione del contraddittorio? Una lettura non capziosa delle disposizioni in questione farebbe intendere che, quale che sia la causa di liberazione, l’applicazione di una nuova misura cautelare presupponga sempre la partecipazione della difesa e, quindi, l’instaurazione del contraddittorio prima dell’adozione del provvedimento restrittivo. Se non che la giurisprudenza di legittimità, per evidenti ragioni di economia processuale e ritenendo l’interrogatorio sostanzialmente un rituale quasi sempre inutile avvalendosi, peraltro, in punto di fatto e spessissimo l’interessato della facoltà di non rispondere ha ridotto la lettura in questione. Si è infatti considerato che nel caso in cui la liberazione sia stata determinata da vizi formali ed in particolare dalla mancata trasmissione degli atti al Tribunale della libertà nei termini di decadenza ex lege previsti, qualora la nuova ordinanza non contenga elementi nuovi e diversi rispetto a quella precedente in tema di fumus commisi delicti e periculum in mora, il ‘nuovo’ interrogatorio «costituirebbe una mera, superflua e non sostanziale formalità». Ciò in quanto l’interrogatorio in questione sarebbe «posto a garanzia dell’imputato, sicché tale garanzia non ricorre ove lo stesso sia stato posto in condizioni di esprimere in precedenza le sue difese sulla medesima imputazione» Cass. Penumero , Sez. II, sent. numero 9258/2012 . Dal punto di vista sistematico tale lettura restrittiva della disposizione de qua è stata giustificata vuoi in ragione di non meglio precisati e considerati divieti di analogia per esempio Cass. Penumero Sez. V sent. numero 35931/2010 , vuoi sulla falsa riga della «convalida» operata dal giudice competente dell’ordinanza cautelare emessa dal giudice incompetente Cass. Penumero , Sez. V, sent. numero 3399/2009 . Per contro una parte della giurisprudenza, certamente minoritaria, ha fatto una applicazione ampia del disposto legale in questione, evidenziando che la ‘nuova’ ordinanza non è una mera reiterazione, ma un nuovo provvedimento, posto che presuppone una esplicita domanda del pubblico ministero Cass. Penumero Sez. V sent. numero 5135/2010 . Da qui si è dedotto, in maniera del tutto coerente, che «in caso di reiterazione di un provvedimento applicativo della misura cautelare in precedenza dichiarato inefficace, l’omissione del previo interrogatorio, sancito dall’articolo 302 c.p.p., comporta la nullità ai sensi degli articolo 178, 180 c.p.p., la nullità della nuova imposizione e quindi l’originaria inefficacia della misura per violazione del diritto di difesa, deducibile in sede di riesame» Cass. Penumero , Sez. V, sent. numero 22801/2010 . In queste massime, dunque, la giurisprudenza non ha fatto alcuna distinzione, limitandosi a constatare la necessità del rispetto della procedura legale. Data la situazione e l’importanza della questione, ben si comprende, quindi, come la Cassazione abbia sentito la necessità, anche su sollecitazione della difesa, di disporre ex articolo 618 c.p.p. il rinvio della decisione alle Sezioni unite, formulando il quesito di cui sopra. Concludendo. Quale sarà la decisione che assumerà il massimo collegio della Suprema corte è questione che non può essere definita ora in maniera perentoria. Se, dunque, dire oggi cosa sarà certamente deciso domani è un azzardo, non è tuttavia improprio vagliare alcune questioni di principio che sono certamente coinvolte nella problematica de qua. Un primo aspetto fondamentale è il ruolo della difesa e, più in generale, del contraddittorio nell’ambito del procedimento decisorio delle misure coercitive. Se è vero che di ‘regola’ queste possono essere applicare senza una preventiva audizione dell’interessato, è pur vero che ciò costituisce una eccezione al diritto di difesa, che nella sua caratteristica minima presuppone la possibilità di contra dicere prima che un provvedimento sia adottato contro la parte privata. Se non si erra la Carta costituzionale e lo stesso codice di rito considerano il contraddittorio e comunque la possibilità di essere ascoltati come un diritto fondamentale. Se così è, la ‘regola’ secondo cui le misure cautelari coercitive possono essere applicate inaudita altera parte è in realtà una eccezione nel sistema processuale, sistema che, infatti, proprio nell’articolo 302 c.p.p. impone per le ‘nuove’ misure la ricostituzione del contraddittorio, seguendo i canoni ordinari. Si tratta allora di valutare se nell’ambito della cautela penale di cui si tratta il diritto di difesa abbia una valenza effettiva, come principio di giustizia, senza il quale la decisione assunta è di per sé inaccettabile. Se è vero, infatti, che a posteriori il previo interrogatorio può apparire inutile, è pur vero che ciò non può essere detto a priori. Nello stesso modo, poco o nulla vale il riferimento al fatto che la nuova decisione sia una mesta ricopiatura di quella precedentemente dichiarata inefficacie per vizi formali, poiché tale assonanza di contenuti può essere verificata a posteriori e non a priori non essendovi necessità né logica né giudica sul fatto che il giudice debba confermare la precedente decisione sol che il pubblico ministero glielo chieda. Ne consegue che in gioco vi è anche il delicato rapporto tra giudice e pubblico ministero e, quindi, il valore dell’autonomia decisoria del primo rispetto al secondo. Certo è che se le Sezioni unite dovessero accogliere la tesi restrittiva oggi minoritaria, la stessa funzione dell’interrogatorio di garanzia ex articolo 294 c.p.p. potrebbe venire meno e in genere ogni altro aspetto di tutela della procedura legale connessa alla decisione cautelare originaria. Certo è che se invece, come si auspica, le Sezioni unite dovessero far proprio l’indirizzo minoritario di garanzia, allora ogni automatismo in materia verrebbe meno e più di tutto si potrebbe in effetti verificare e dare conto, nel contraddittorio, della effettiva ed attuale sussistenza dei requisiti di legge per l’applicazione di misure in sé eccezionali e restrittive della libertà prima del passaggio in giudicato della sentenza di colpevolezza. In gioco, insomma, vi è il ruolo che le forme di garanzia hanno all’interno del processo e più precisamente di una sua fase delicatissima, come quella cautelare. Nel processo, almeno un tempo così si diceva, le forme erano tutto. Oggi tale assunto è stato opportunamente mitigato, ma ciò non significa che le forme non valgano nulla. Dopo tutto, tra il tutto e il nulla vi è sempre un qualcosa.
Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 5 – 20 febbraio 2014, numero 8070 Presidente Fumo – Relatore Lignola Osserva 1. Con ordinanza dell'8 luglio 2013, il G.I.P. presso il Tribunale di Perugia applicava a S.G. la misura degli arresti domiciliari, per il delitto di cui all'articolo 455 cod. penumero , contro la quale proponeva istanza di riesame l'indagato il Tribunale per il riesame di Perugia, dato atto dalla mancata trasmissione degli atti da parte del Pubblico Ministero entro il termine di cui all'articolo 309, comma 5, cod. proc. penumero , dichiarava l'inefficacia dell'ordinanza. L'indagato era sottoposto ad interrogatorio il 23 luglio 2013 avvalendosi della facoltà di non rispondere ed era rimesso in libertà in data 7 agosto 2013. 2. In data 13 agosto 2013 il G.I.P. presso il Tribunale di Perugia emetteva nei confronti di S.G. nuova ordinanza, richiamando integralmente il contenuto della precedente la difesa proponeva istanza di riesame, deducendone la nullità per violazione dell'articolo 302, cod. proc. penumero , poichè il giudice non aveva proceduto al previo interrogatorio dell'indagato. 3. Il Tribunale per il riesame di Perugia, con l'ordinanza impugnata, annullava l'ordinanza del G.I.P., in accoglimento dell'eccezione difensiva, richiamando tre decisioni di questa Sezione Sez. 5, numero 5135 del 12/11/2010 - dep. 11/02/2011, Toni, Rv. 249693 Sez. 5, numero 35931 del 15/07/2010 - dep. 06/10/2010, Toni, Rv. 248417 Sez. V, numero 22801 del 11/05/2010, Schirripa, Rv. 247517 ed osservando che l'omissione del previo interrogatorio aveva determinato la nullità della nuova imposizione, per violazione del diritto di difesa, a nulla rilevando il primo interrogatorio, reso in epoca in cui l'indagato era sottoposto a misura restrittiva della libertà personale. 4. Propone ricorso il Procuratore della Repubblica di Perugia, deducendo violazione di legge, in relazione all'articolo 302 cod. proc. penumero , norma che non può trovare applicazione analogica alla fattispecie oggetto del procedimento, diversa per presupposti da quella che la norma menzionata disciplina. Il ricorrente sottolinea che in un caso la misura cautelare è stata dichiarata inefficace per mancato interrogatorio dell'imputato articolo 302 cod. proc. penumero nell'altro l'inefficacia consegue alla mancata trasmissione nel termine di legge al Tribunale per il riesame degli atti su cui la misura è fondata articolo 309, comma 10, cod. proc. penumero , ma in questo secondo caso un interrogatorio c'è stato, senza che abbia alcun rilievo la circostanza della effettiva rimessione in libertà del prevenuto, alla quale il Tribunale sembra legare la necessità di un nuovo interrogatorio. 5. Con memoria del 17 gennaio 2014, il difensore dell'indagato ha richiesto la remissione del ricorso alle Sezioni Unite, rilevando che la questione di diritto sottoposto al giudizio di questa Corte appare controversa e dibattuta nella stessa giurisprudenza di legittimità. 5.1. Il difensore dà atto dell'orientamento maggioritario sul tema, in base al quale il disposto degli articoli 294 e 302 cod. proc. penumero non è suscettibile di applicazione analogica. Inoltre secondo questa tesi non può parlarsi di violazione del diritto di difesa, già garantito con il primo interrogatorio, per cui un eventuale secondo interrogatorio assumerebbe una valenza meramente formale e ripetitiva del primo. 5.2. A giudizio del difensore, però, è preferibile l'opposto orientamento, di più recente elaborazione, in base al quale lo status libertatis conseguente alla liberazione dell'indagato impone l'espletamento di un nuovo interrogatorio, a nulla rilevando che l'indagato sia stato sottoposto ad interrogatorio di garanzia dopo l'emissione della prima misura cautelare. Il difensore richiama il passaggio di una decisione di questa sezione Sez. 5, numero 5135 del 12/11/2010 - dep. 11/02/2011, Toni, Rv. 249693 , secondo la quale si è in presenza di un provvedimento nuovo - e non già meramente reiterativo o sostitutivo di quello originario che risulti ancora valido al momento dell'emissione del nuovo - tanto da imporre una nuova richiesta del P.M., cui deve, in tal caso, far seguito il previo interrogatorio dell'indagato , evidenziando che la tesi esposta da ultimo si fa preferire a quella opposta per la maggiore attenzione prestata alle garanzie difensive nella fase cautelare, particolarmente importanti allorchè il provvedimento limitativo della libertà personale viene adottato sulla base di un compendio indiziario provvisorio. 6. Il ricorso dell'indagato richiede l'esame della questione di diritto riguardante la necessità del previo interrogatorio in caso di nuova emissione di misura cautelare, a seguito di dichiarazione di inefficacia di quella precedente, per il mancato rispetto dei termini nel procedimento di riesame. Sul punto si registrano i contrasti giurisprudenziali di seguito indicati. 6.1. La tesi tradizionale Sez. 5, numero 35931 del 15/07/2010, Toni, Rv. 248417 Sez. 1, numero 23482 del 28/02/2003, Pittaccio, Rv. 225326 , ribadita anche molto recentemente Sez. 2, numero 9258 del 23/11/2012 - dep. 27/02/2013, Sarpa, Rv. 254870 , esclude la necessità di un secondo interrogatorio, richiamando anche la giurisprudenza che afferma il medesimo principio, con riferimento al caso in cui la misura cautelare disposta da giudice incompetente sia rinnovata ad opera di quello competente, nel termine di venti giorni dall'ordinanza di trasmissione degli atti, sempre che non siano stati contestati all'indagato o all'imputato fatti nuovi ovvero il provvedimento non sia fondato su indizi o su esigenze cautelari in tutto o in parte diversi rispetto a quelli posti a fondamento dell'ordinanza emessa dal giudice incompetente Sez. 5, numero 3399 del 27/10/2009 - dep. 26/01/2010, Zarcone, Rv. 245836 Sez. U, numero 39618 del 26/09/2001, Zaccardi, Rv. 219975 . A fondamento di questo indirizzo, si osserva innanzi tutto che le prescrizioni di cui agli articolo 294 e 302 cod. proc. penumero non sono suscettibili di applicazione analogica Sez. F, numero 34026 del 14/09/2010, C., non massimata Sez. 5, numero 35931 del 15/07/2010, Toni Sez. 1, numero 23482 del 28/02/2003, Pittaccio, Rv. 225326 . Altre pronunce sottolineano che il nuovo interrogatorio, nel caso in cui la nuova ordinanza non contenga elementi nuovi e diversi rispetto a quella precedente, costituirebbe una mera, superflua e non sostanziale, formalità, in quanto l'interrogatorio in questione è posto a garanzia dell'imputato, sicché tale garanzia non ricorre ove lo stesso sia stato posto in condizioni di esprimere in precedenza le sue difese sulla medesima imputazione da ultimo, Sez. 2, numero 9258 del 23/11/2012 - dep. 27/02/2013, Sarpa, Rv. 254870 . 7. La tesi contraria afferma la necessità di un nuovo interrogatorio anche nel caso in cui l'ordinanza custodiale precedente sia divenuta inefficace, a norma di quanto previsto dall'articolo 309, commi 5 e 10, cod. proc. penumero . 7.1. In questo senso si è espressa innanzi tutto una decisione di questa Sezione Sez. V, numero 5135 del 12/11/2010 - dep. 11/02/2011, Toni, Rv. 249693 , secondo cui è illegittima l'ordinanza di custodia cautelare motivata per relationem ad altra ordinanza - dichiarata inefficace per inosservanza del termine stabilito per la decisione del giudice del riesame articolo 309, comma decimo, cod. proc. penumero - e adottata in assenza del previo interrogatorio , in quanto si tratta infatti di provvedimento nuovo - e non già meramente reiterativo o sostitutivo di quello originario che risulti ancora valido al momento dell'emissione del nuovo - tanto da imporre una nuova richiesta del P.M., cui deve, in tal caso, far seguito il previo interrogatorio dell'indagato , e ciò, secondo quanto affermato in motivazione, a pena di inefficacia ai sensi del combinato disposto degli articolo 294 e 302 c.p.p. e con conseguente radicale nullità del provvedimento del Tribunale del riesame che non rilevi tale effetto. 7.2 Analogo principio era stato affermato in precedenza dalla Sesta Sezione Sez. 6, numero 2119 del 10/06/1998, Manfredi, Rv. 211751 , secondo cui, in caso di sopravvenuta inefficacia di un provvedimento coercitivo per il mancato rispetto del termine di cui all'articolo 309, comma 5, cod. proc. penumero , l'unica condizione posta dall'articolo 302 c. p. p. per la reiterazione della custodia cautelare è che l'indagato sia stato sottoposto ad interrogatorio , adempimento che nel caso di specie era stato rispettato. 7.3 Va da ultimo richiamata Sez. V, numero 22801 del 11/05/2010, Schirripa, Rv. 247517, in forza della quale in caso di reiterazione di un provvedimento applicativo della misura cautelare in precedenza dichiarato inefficace, l'omissione del previo interrogatorio, sancito dall'articolo 302 c.p.p., come presupposto indispensabile sino a che nel giudizio ordinario non venga aperto il dibattimento o in quello abbreviato l'imputato non abbia ancora avuto modo di costituirsi, comporta ai sensi degli articolo 178, 180 c, p. p., la nullità della nuova imposizione e quindi l'originaria inefficacia della misura per violazione del diritto di difesa, deducibile in sede di riesame . Anche se l'affermazione del principio è generalizzata, va però considerato che la pronuncia in questione si riferisce ad una vicenda in cui il precedente provvedimento coercitivo era stato annullato perché il relativo interrogatorio era stato compiuto in violazione del diritto di difesa dell'indagato che non aveva avuto modo di visionare gli atti essa, in altri termini, applica il principio in un caso nel quale il precedente interrogatorio era affetto da invalidità. 8. Alla stregua dei riferiti rilievi, rilevato che la tematica esaminata ha dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale, appare necessario rimettere alle Sezioni Unite Penali di questa Corte, a norma dell'articolo 618 c.p.p., la seguente questione Se sia necessario il previo interrogatorio in caso di nuova emissione di misura cautelare, a seguito di dichiarazione di inefficacia di quella precedente, per il mancato rispetto dei termini nel procedimento di riesame . P.Q.M. rimette il ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell'articolo 618 cod. proc. penumero .