Decisione del TAR provvisoriamente esecutiva? Se la questione pende già dinanzi al Consiglio di Stato, la richiesta di rilascio dell'attestazione di agibilità è palesemente pretestuosa.
La Corte di Cassazione, con sentenza numero 36249/2011 depositata il 6 ottobre, ha stabilito che è palesemente pretestuosa la richiesta di una società, a cui il Tar ha dato parere positivo - con una decisione provvisoriamente esecutiva - per il rilascio dell'attestazione di agibilità da parte del Comune, se è pendente il giudizio innanzi al Consiglio di stato.La fattispecie. Il responsabile di un Ufficio tecnico comunale veniva condannato nei due gradi del giudizio per rifiuto di atti di ufficio articolo 328, comma 2, c.p. . Nello specifico, aveva omesso, benché formalmente diffidato ad adempiere, di rilasciare a una società richiedente l'attestazione di agibilità di alcuni chioschi destinati ad attività commerciale, realizzati e regolarmente assentiti, nonché di rispondere per indicare le eventuali ragioni del ritardo.Il Comune motivava il diniego del certificato di agibilità per asserite difformità delle opere realizzate rispetto al progetto approvato. Tale diniego, però, era stato annullato, in accoglimento del ricorso proposto dalla parte interessata, dal TAR Sardegna con una decisione, provvisoriamente esecutiva, a cui il Comune aveva presentato opposizione al Consiglio di Stato.La società interessata, diffidato senza successo il responsabile dell'ufficio tecnico, procedeva con l'attivazione del giudizio di ottemperanza, conclusosi favorevolmente per la procedente con la nomina di un commissario ad acta, che aveva rilasciato il certificato di agibilità.In risposta al Giudice distrettuale, che aveva ritenuto la sua omissione integrante del reato di rifiuto di atti d'ufficio, l'imputato ha proposto ricorso per cassazione.La richiesta non è una diffida, ma è da ritenersi palesemente pretestuosa. A parere del ricorrente, la richiesta della società, non può essere qualificata come diffida ed è da ritenersi palesemente pretestuosa difetta altresì la prova del carattere indebito dell'ipotizzata omissione.Il Collegio ritiene che il ricorso debba essere accolto perché fondato. Infatti, i giudici di legittimità, ritengono palesemente pretestuosa ed irragionevole, in quanto finalizzata a sollecitare la Pubblica Amministrazione ad adottare il provvedimento in contrasto con la precisa scelta già operata, ben definita nei suoi contorni essenziali e certamente nota, nelle ragioni che la sorreggevano, alla stessa società richiedente .Ma in pendenza di appello, cos'altro avrebbe dovuto fare il Responsabile dell'ufficio tecnico? È pacifico, ammette la S.C., che la questione relativa al rilascio del certificato di agibilità era oggetto, al momento della diffida ad adempiere, di procedimento pendente dinanzi al Consiglio di Stato, per effetto dell'appello proposto dal Comune. Pertanto, la diffida ad adempiere avanzata dalla società, nell'ambito di un rapporto con la P.A. oggetto di giudizio amministrativo pendente, non impone al responsabile del corrispondente ufficio, destinatario della diffida, il dovere di attivarsi, per ribadire quanto già devoluto alla cognizione della giurisdizione amministrativa . In conclusione, la sentenza impugnata viene annullata senza rinvio, perché il fatto non sussiste.
Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 7 giugno - 6 ottobre 2011, numero 36249Presidente Di Virginio - Relatore MiloFatto e diritto1. La Corte d'Appello di Cagliari, con sentenza 29/9/2010, confermava la decisione 5/12/2005 del Tribunale di Oristano, che aveva condannato M. O. S. a pena ritenuta di giustizia, perché dichiarato colpevole del reato di cui all'articolo 328, comma secondo, c.p., in quanto, quale responsabile dell'Ufficio tecnico comunale di Macomer, aveva omesso, benché formalmente diffidato in data 2/4/2003 ad adempiere, di rilasciare alla società richiedente S.RM. srl l'attestazione di agibilità di alcuni chioschi destinati ad attività commerciale, realizzati e regolarmente assentiti, nonché di rispondere per indicare le eventuali ragioni del ritardo.La Corte di merito chiariva che il Comune di Macomer, sin dal 7/11/200 l'aveva comunicato alla S.RM. srl il diniego del certificato di agibilità per asserite difformità delle opere realizzate rispetto al progetto approvato, diniego, però, annullato, in accoglimento del ricorso proposto dalla parte interessata, dal TAR Sardegna, con sentenza 18/9/2002, appellata dal Comune dinanzi al Consiglio di Stato proprio a seguito di tale decisione, provvisoriamente esecutiva, la S.RM. aveva inviato al responsabile dell'Ufficio tecnico comunale la diffida 2/4/2003, rimasta inevasa. a cui aveva fatto seguito l'attivazione del giudizio di ottemperanza, conclusosi favorevolmente alla S.R.M. sentenza TAR 25/6/2003 con la nomina di un commissario ad acta, che in data 26/10/2003 aveva rilasciato il certificato di agibilità.Il Giudice distrettuale riteneva che la condotta tenuta dall'imputato, rimasto sordo alla formale diffida inviatagli dalla società S.RM., integrava gli estremi del reato contestato, quanto meno sotto il profilo di non avere chiarito le ragioni che lo inducevano a non dare concreta esecuzione alla sentenza del TAR, che aveva annullato il provvedimento di diniego della certificazione di cui si discute.2.Ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l'imputato, deducendo 1 inosservanza degli articolo 521 e 522 c.p.p., per avere i giudici di merito fatto riferimento, a dimostrazione del formulato giudizio di responsabilità, a fatti ed atti successivi giudizio di ottemperanza, intervento del commissario ad acta, sospensione del procedimento relativo all'agibilità alla commissione dell'ipotizzato reato, violando cosi il principio della correlazione tra contestazione e sentenza 2 erronea applicazione della legge penale, con riferimento all'articolo 328/2° c.p., sotto più profili a la richiesta 2/4/2003 della società S.R.M. non poteva essere qualificata come diffida ed era comunque palesemente pretestuosa b al silenzio della P.A. la legge attribuiva il significato tipico del silenzio-assenso articolo 4 d.p.r. numero 425/'94 c difettava la prova del carattere indebito dell'ipotizzata omissione.3.Il ricorso è fondato e deve essere accolto.Osserva la Corte che assume valenza dirimente, per escludere la stessa materialità del reato di cui si discute, il rilievo che la diffida ad adempiere intimata dalla società S.R.M. al responsabile dell'Ufficio tecnico del Comune di Macomer era palesemente pretestuosa ed irragionevole, in quanto finalizzata a sollecitare la Pubblica Amministrazione ad adottare il provvedimento in contrasto con la precisa scelta già operata, ben definita nei suoi contorni essenziali e certamente nota, nelle ragioni che la sorreggevano, alla stessa società richiedente. Non può, infatti, sottacersi che la questione relativa al rilascio del certificato di agibilità era oggetto, al momento della superflua diffida ad adempiere 2/4/2003 , di procedimento pendente dinanzi al Consiglio di Stato, per effetto dell'appello proposto dal Comune di Macomer avverso la sentenza 18/9/2002, favorevole alla S.R.M., del TAR Sardegna, con la conseguenza che, di fronte a tale situazione di fatto, univocamente indicativa della rigida posizione assunta dall'Amministrazione territoriale, non è dato comprendere quale ulteriore provvedimento questa, attraverso il responsabile dell'Ufficio tecnico, avrebbe dovuto assumere in un simile contesto.Deve escludersi, quindi, l'operatività - nel caso in esame - della disposizione incriminatrice di cui all'articolo 328, comma secondo, c.p., in considerazione del fatto che la Pubblica Amministrazione aveva già fatto la sua scelta e le relative ragioni erano ben note al soggetto interessato. La diffida ad adempiere avanzata da costui, nell'ambito di un rapporto con la P.A. oggetto di giudizio amministrativo pendente, non imponeva al responsabile del corrispondente ufficio, destinatario della diffida, il dovere di attivarsi, per ribadire quanto già devoluto alla cognizione della giurisdizione amministrativa.La provvisoria esecutività della sentenza del TAR Sardegna, favorevole alla società S.R.M. non poteva che trovare concreta attuazione, come in realtà è accaduto, attraverso il giudizio di ottemperanza.4. La sentenza impugnata, pertanto, deve essere annullata senza rinvio, perché il fatto non sussiste.P.Q.M.Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.