Fallimenti, il Credito fondiario è creditore privilegiato

di Benvenuto Fabrizio Capaldi

Il Credito Fondiario, in virtù del privilegio legale previsto dal Rd 646/05, ha diritto a soddisfare il proprio credito, azionato mediante una procedura esecutiva individuale speciale promossa in danno del mutuatario, nelle more fallito, attraverso la diretta percezione delle somme frutto della vendita, sino alla concorrenza del proprio credito come accertato dal Giudice dell' esecuzione, senza necessità della preventiva insinuazione del detto credito nel passivo del fallimento, ferma la possibilità per il curatore fallimentare intervenuto nella procedura esecutiva individuale di far valere le eccezioni previste dall'articolo 512 Cpc di Benvenuto Fabrizio Capaldi* La sentenza resa dal Tribunale napoletano è meritevole di segnalazione non solo in considerazione dei suoi rilevanti riflessi interpretativi ma, anche e soprattutto, operativi e pratici, in quanto incide direttamente sul piano squisitamente patrimoniale. È in questo ambito che viene a misurarsi l'inevitabile conflitto tra la tutela preferenziale tradizionalmente assicurata dal legislatore al Credito Fondiario e le pretese di tutti i creditori concorrenti con l' istituto mutuante. Sotto un diverso profilo è altresì apprezzabile lo sforzo profuso dal giudicante il quale, dovendosi muovere in un ambito di sostanziale equilibrio tra posizioni diametralmente opposte, ha diffusamente motivato il proprio convincimento, peraltro formatosi in senso opposto a quello che è stato il più recente orientamento espresso dalla Corte di legittimità. La sentenza in commento ha quindi il pregio di costituire un corposo e sostanziale contributo al dibattito fiorito negli anni sull'argomento, in quanto pone a fondamento delle sue conclusioni una propria originale linea motivazionale, che si articola attraverso un'interpretazione della normativa di riferimento costituzionalmente orientata. IL PROBLEMA DI DIRITTO. Il fallimento CBT Sas di CP di seguito il fallimento proponeva opposizione avverso il progetto di riparto delle somme ricavate dalle vendite degli immobili pignorati, in danno della società in bonis e poi nelle more fallita, ad istanza del Credito Fondiario ed Industriale Fonspa di seguito CF . La procedura esecutiva individuale veniva proseguita dopo l'intervenuta dichiarazione di fallimento, secondo quanto consentito dalla speciale disciplina in materia di CF, ed il fallimento rivendicava allora l'immediata trasmissione delle somme ricavate all'esito degli incanti, al netto delle spese e competenze del Notaio delegato, al fine di poter poi provvedere, in sede concorsuale, alla distribuzione di tali somme nel rispetto del principio della par condicio tra tutti i creditori, nella misura in cui ciascuno era stato ammesso al passivo del fallimento. A sostegno della propria richiesta il fallimento argomentava che il privilegio derivante dalla speciale disciplina regolante il CF doveva ritenersi avere un carattere meramente ed unicamente processuale. In conseguenza, non contestava che la procedura individuale poteva proseguire anche a seguito della dichiarazione di fallimento, ma il CF non avrebbe potuto soddisfare direttamente le proprie ragioni creditorie incassando le somme realizzate, in difetto del necessario e preventivo vaglio degli organi fallimentari. Si costituiva il CF resistendo alla domanda e ponendo l'accento sulla peculiarità del privilegio fondiario, che si concreta proprio nella possibilità dell'immediata soddisfazione della propria pretesa creditoria senza dover attendere il riparto fallimentare, ribadendo pertanto la correttezza del progetto di riparto effettuato in sede di esecuzione individuale. Riservandosi a sentenza su tali conclusioni, il Tribunale partenopeo ha rigettato l'opposizione, ribadendo la prevalenza del principio del privilegio fondiario nella sua interezza. Il Giudice ha compensato integralmente tra le parti le spese di giudizio sottolineando così, ad un tempo, sia la valenza dei difensori sia l'incertezza che si è venuta a creare in materia, stanti le diverse soluzioni proposte, in dottrina come in giurisprudenza. LA NORMATIVA DI RIFERIMENTO. Il legislatore ha dettato le regole di sicuro favore che disciplinano il CF con il Rd 646/05 ed ha previsto, in particolare, la possibilità per il CF di agire contro il debitore anche se l'immobile sia stato, nelle more, trasferito a terzi ovvero eredi, con o senza divisione, se tale trasferimento non sia stato notificato all'istituto articolo 20 ha accordato al CF la possibilità di essere immesso, prima di ogni atto di esecuzione, nel possesso del bene ipotecato e di percepirne rendite e frutti articolo 41 ha consentito l'applicazione della normativa anche in pendenza del fallimento del debitore articolo 42 ha escluso l'obbligo di notificazione del titolo contrattuale esecutivo articolo 43 ha disciplinato una procedura di rilascio semplificato articolo 44 ha riconosciuto al CF la facoltà di indicare il nominativo del sequestratario al Presidente del tribunale competente nel giudizio di espropriazione articolo 45 ha limitato le possibilità di sospensione dell'esecuzione articolo 49 , ha attribuito al CF un potere di surroga agli altri creditori articolo 51 ha ridotto i termini processuali articolo 52 ha previsto la possibilità di pagamento diretto in favore del CF dall'aggiudicatario o dall'assegnatario articolo 55 ed ha consentito al CF di poter ottenere, dopo il terzo esperimento d'asta, l'autorizzazione a vendere il bene a trattativa privata articolo 60 . Queste particolari garanzie sono state in gran parte riprodotte dalla Legge Bancaria, negli articoli da 38 a 41 del D.Lgs 385/93. LE DISTINTE POSIZIONI IN DOTTRINA E GIURISPRUDENZA. Il giudicante passa in rassegna, a trecentosessanta gradi, l'intera normativa regolante la materia, ed esamina la dottrina e la giurisprudenza fiorite nel tempo sull'argomento. La decisione acquista perciò un particolare pregio e rilievo laddove il giudice motiva doviziosamente il proprio discostarsi diametralmente dall'autorevole orientamento giurisprudenziale, che assicura prevalenza alle esigenze della procedura esecutiva concorsuale, segnato da Cassazione 314/98 11234/90 2532/87. Si tratta di un orientamento recentemente arricchitosi dell'ulteriore contributo offerto da Cassazione 23572/04. Il Tribunale napoletano ritiene però di non poter condividere tale tesi, giudicandola scarsamente aderente rispetto alla lettera del sistema normativo di riferimento. TESI DEL PRIVILEGIO SOSTANZIALE. La Corte delle leggi già con la sentenza 211/76 in Foro it., 1976, I, p. 2059 prima, e poi con l'ordinanza 393/88 in Giur. Costituzione, 1988, 1, p. 1737 , ha dichiarato l'infondatezza della questione di costituzionalità dell'articolo 42 Rd 646/05, sollevata in riferimento all'articolo 3, comma 1, Costituzione, individuando nella destinazione delle disponibilità finanziarie degli istituti di CF all'esigenza di assicurare il buon funzionamento dello stesso conformemente a Corte costituzionale 166/63 , che persegue finalità di interesse generale, la giustificazione degli speciali strumenti attribuiti dal legislatore al CF, i quali mirano ad una sicura, sollecita e diretta, soddisfazione. Il solco segnato è stato poi proseguito dalla Corte di legittimità con la sentenza 5806/94 in Giust. civ., 1995, 1, p. 477 , e ribadito da Cassazione 1395/99, decisioni con le quali la Sc ha escluso la necessità per l'istituto creditore, al fine di potersi soddisfare sulla somma ricavata dalla vendita, di doversi preventivamente insinuare al passivo fallimentare. A sostegno dell'assunto la Suprema corte rilevava che, proseguendo l'esecuzione individuale anche dopo la vendita del bene stagito fino alla distribuzione del ricavato, naturale conclusione della procedura esecutiva individuale, devono applicarsi le regole proprie di tale forma di esecuzione. A conforto di tale conclusione milita il dato normativo, in quanto trova senza dubbio applicazione l'articolo 42 Tu 646/05, perché fatto salvo dall'articolo 51 legge fallimentare. Poste tali premesse argomentative il Giudice di legittimità ne faceva discendere l'onere, gravante in capo al curatore fallimentare, di dimostrare che i crediti insinuati nel fallimento prevalgono, in tutto o in parte ed in ragione del grado della loro prelazione, su quello dell'istituto mutuante, in sede di esame del progetto di riparto della procedura esecutiva individuale promossa dal CF, ovvero in occasione della sua contestazione sulla scorta delle facoltà concesse dagli articoli 596, 598 e 512 Cpc,. Anche parte della dottrina ha mostrato di condividere tale orientamento grazie ai contributi offerti da C.M. Tardivo Esecuzione fondiaria individuale e insinuazione nel fallimento in Vita Notarile, 1995, 1, p. 194 , da L. Panzani Credito Fondiario, esecuzione immobiliare e fallimento ne Il fallimento, 1994, p. 1161 , e da M.C. Olivieri In tema di credito fondiario e di azione esecutiva individuale in Banca, borsa e titoli di credito, 2000, 2, p. 277 . TESI DEL PRIVILEGIO PROCESSUALE. La Corte di legittimità con la sentenza 2532/87 in Foro it., 1987, I, p. 2101 aveva proposto una diversa chiave di lettura della normativa di riferimento, ponendo l'accento sull'autonomia delle due procedure esecutive, ed aveva individuato i collegamenti tra le stesse nella possibilità per il curatore di intervenire nell'esecuzione individuale e nel corrispettivo obbligo per l'istituto mutante di insinuarsi nel passivo fallimentare secondo le regole del concorso dei creditori. Successivamente con la sentenza 314/98 in Foro it., 1998, I, p. 1934 la Cassazione ha offerto un'interpretazione dell'articolo 42 Rd 646/05 il quale dichiara sempre applicabili le leggi ed i regolamenti sul CF, anche in caso di fallimento del debitore, per i beni ipotecati dagli istituti di credito nel senso che il richiamo in essa operato è da ritenersi comprensivo della disciplina dell'esecuzione immobiliare sicché, se il fallimento del mutuatario non travolge l'esecuzione individuale eventualmente intrapresa dall'istituto, e tantomeno frustra il diritto del medesimo di chiederla, tuttavia, ravvisandovi un privilegio di natura meramente processuale, il quale non è in grado di incidere sulle regole del concorso dei creditori fallimentari e sul rispetto del principio principe della par condicio tra di loro, non manda esente il creditore fondiario dall'obbligo di insinuarsi nel passivo fallimentare. In sostanza il CF potrebbe conseguire il risultato dell'esecuzione privilegiata solo se il credito risulti ammesso e sia utilmente collocato nella procedura concorsuale, dovendo l' istituto restituire alla massa fallimentare l'eventuale somma in eccedenza ricavata dall'esecuzione e per la quale non fosse stato ammesso o per la quale dovesse essere risultato incapiente. Tale interpretazione, condivisa da altra parte della dottrina M. Terenghi, Esecuzione di credito fondiario e fallimento, ne Il fallimento, 1999, p. 1072 si era ulteriormente arricchita dell'ulteriore conforme contributo offerto da Cassazione 314/98 in Foro it., 1998, I, p. 1934 . LA SOLUZIONE OFFERTA DAL TRIBUNALE DI NAPOLI. Il Tribunale partenopeo, tuttavia, mostra di non condividere la teoria della natura meramente processuale del privilegio del CF, sostenuta dalla difesa del fallimento opponente, giudicando più aderente alla lettera della normativa di riferimento quella del privilegio sostanziale. Tale ultimo orientamento ha trovato di recente ulteriore conforto in Corte costituzionale 175/04 in Giust. civ., 2005, p. 896 , decisione nella quale la Consulta individua nel peculiare regime di favore assicurato al CF l'espressa intenzione del legislatore di favorire la c.d. mobilizzazione della proprietà immobiliare , attraverso l'accesso a finanziamenti potenzialmente idonei anche a consentire il superamento di situazioni momentanee di crisi dell'imprenditore, stigmatizzando come abnorme qualsiasi intento di voler sostituire all'istituto voluto dal legislatore una qualsiasi altra soluzione che abbia comunque l'effetto di sottrarre il CF all'esenzione dalla revocatoria fallimentare, espressamente prevista dall'articolo 67, co. 3, legge fallimentare orientamento condiviso in dottrina da C.M. Tardivo, Ancora sui finanziamenti fondiari e mutui a medio o lungo termine con garanzia ipotecaria effettuati da banche identità di fattispecie concrete e disparità di trattamento, in Rivista dell'esecuzione forzata, Torino, 2005, 2, p. 329 . All'obiezione che tale regime di favore si traduca in una causa di prelazione ulteriore rispetto al privilegio ipotecario connesso al momento della nascita del mutuo fondiario, il Tribunale partenopeo risponde negativamente, motivando il proprio dissenso rispetto al recente intervento della Corte di legittimità avvenuto con la sentenza 23572/04. La Sc, prendendo le mosse dalla lettera dell'articolo 42, Rd 646/05, che attribuisce al CF il diritto ad iniziare o proseguire l'azione esecutiva in danno del debitore dichiarato fallito, disciplina fatta salva pure dal dettato della norma dell'articolo 51 legge fallimentare, ha riproposto la tesi che il CF vanterebbe un privilegio di carattere meramente processuale, il quale si sostanzierebbe ed esaurirebbe nel mero impulso procedurale, escludendo che le disposizioni eccezionali sul CF deroghino al principio di esclusività della verifica fallimentare imposto dall'articolo 52 della legge fallimentare. Argomenta ancora la Cassazione che il coordinamento tra le due procedure esecutive è assicurato, nell'ambito della procedura individuale, mediante il semplice intervento del curatore fallimentare, che si concluderebbe con una assegnazione di somme in favore del CF avente natura provvisoria. L'istituto fondiario, però, al pari degli atri creditori, deve poi insinuarsi al passivo del fallimento, consentendo la graduazione del proprio tra i crediti ammessi. In sede fallimentare, laddove il curatore assolva il proprio onere probatorio dimostrando che il credito dell'istituto è risultato in tutto o in parte incapiente, egli avrà diritto a ricevere la consegna delle somme eventualmente già percepite dall'istituto, altrimenti l'assegnazione effettuata in favore di quest'ultimo da provvisoria diviene definitiva. A fronte di tale ricostruzione il Tribunale, pur confermando che l'ambito di applicazione del privilegio è proprio quello processuale , afferma che devono essere comunque riconosciute al CF tutte quelle garanzie che sono previste dalla normativa speciale di riferimento. È pacifico, infatti, che in virtù dell'espressa disposizione dell'articolo 42 Rd 646/05, il sistema è destinato ad operare anche in caso di fallimento del debitore, e che il curatore fallimentare è obbligato a versare all'istituto creditore le rendite dei beni ipotecati, dedotte le spese di amministrazione ed i tributi pubblici, salvo l'obbligo per l'istituto di dare corso alle restituzioni. Nodo gordiano che il giudice è stato allora chiamato a risolvere, in considerazione della contemporanea e concorrente coesistenza di due procedure esecutive, individuale speciale l'una e di tipo concorsuale l'altra, confliggenti sul medesimo bene, è quello di trovare il momento di collegamento e coordinamento tra le stesse. Come ricorda l'estensore, secondo un risalente indirizzo lo strumento di raccordo in parola poteva essere individuato nell'onere, gravante in capo al CF, istituto mutuante, di depositare la propria dichiarazione di credito innanzi agli organi fallimentari. Mediante tale adempimento di formalizzazione della insinuazione al passivo fallimentare da parte del CF, si riteneva salvaguardato il rispetto dei fondamentali principi dell'esclusività dell'accertamento del credito nell'ambito del foro fallimentare, dell'universalità dell'esecuzione e della par condicio creditorum. Tale orientamento, suggestivamente, riteneva questi principi non derogabili e tantomeno da parte della disciplina del CF, in considerazione del fatto che manca una norma che espressamente deroghi al principio generale posto dall'articolo 52 legge fallimentare. Successivamente tale ricostruzione è stata superata, individuando quale strumento di collegamento tra le due procedure l'intervento del curatore nella procedura esecutiva. Tale intervento realizza un'adeguata tutela delle ragioni della procedura concorsuale, senza dover necessariamente mortificare quelle dell'esecuzione individuale, che prosegue anche se il debitore esecutato fallisce nelle more dell'espropriazione, anche oltre la vendita che conclude la procedura espropriativa, fino alla distribuzione del ricavato, fase che poi si stabilizza con il mancato esperimento delle opposizioni previste dagli articoli 615 ss. Cpc. In dottrina, in senso contrario sul punto, si segnala l'intervento di A. Patti ne Il fallimento, 2005, p. 1143, nota a Cassazione 23572/04 , il quale ha contestato la correttezza di tale soluzione rilevando che essa si basa sul sostanziale ribaltamento delle ragioni e dei principi della concorsualità in ambito extrafallimentare, e ne ha sottolineato i limiti ricordando la non ultrattività dei principi e delle modalità di accertamento, propri della procedura fallimentare, al di fuori di essa, ritenendo che occorra riportare anche il CF nell'ambito della par condicio creditorum. In questo panorama normativo, dottrinale e giurisprudenziale, caratterizzato da un sostanziale equilibrio, il Tribunale partenopeo ha motivatamente elaborato un proprio autonomo convincimento, individuando nella riserva inserita nell'articolo 51 e nel comma 2, dell'articolo 52 del Rd 267/42 legge fallimentare , che fanno salve le diverse disposizioni di legge, la normativa che consente l' individuazione dei punti di raccordo processuale tra la disciplina speciale vigente in tema di CF e quella fallimentare, che contempla l'espressa esclusione degli istituti di CF dalle disposizioni in tema di revocatoria articolo 67 u.c. Rd 267/42 . Il Tribunale napoletano, pertanto, mostra di aderire con originalità di argomentazione all'orientamento giurisprudenziale secondo il quale la realizzazione della pretesa del CF è destinata a trovare effettivo compimento al di fuori della procedura concorsuale, in quanto proprio in ciò si sostanzia il privilegio legale, senza che al riguardo se ne possa invocare il carattere meramente processuale essendo proprio ed esclusivamente sul piano processuale che esso è destinato a ricevere concreta attuazione. La tesi opposta, a giudizio del giudicante, mostra la propria debolezza nel momento in cui distingue tra una fase c.d. liquidatoria, rimessa all'iniziativa individuale del CF, ed una fase c.d. satisfattiva, che sarebbe comunque attratta alla procedura concorsuale, finendo per frustrare gli obbiettivi della disciplina del privilegio e svilendo, proprio sul piano processuale, il senso stesso della prelazione che si sostanzia, invece, proprio nell'atto della riscossione diretta. Argomenta ancora il giudice, prendendo le mosse dal contenuto della normativa regolante l'istituto, la cui applicazione è d'obbligo anche in caso di fallimento del mutuatario in quanto è integralmente richiamata dall'articolo 42 Rd 646/05 le disposizioni delle leggi e dei regolamenti sul CF sono sempre applicabili anche in caso di fallimento del debitore per i beni ipotecati agli istituti di CF , nonché dall'articolo 17, comma 2, legge 175/91, successiva all'entrata in vigore della legge fallimentare, la quale comunque contiene la duplice riserva di cui agli articoli 51 e 52 - per effetto della quale nei confronti dei debitori morosi a fronte di prestiti concessi ai sensi della presente legge, continuano ad applicarsi tutte le disposizioni disciplinanti il processo esecutivo di cui ai titoli VII ed VIII del Tu delle leggi sul CF, approvato con Rd 646/05 e successive integrazioni e modificazioni - che da nessuna norma o principio generale può desumersi che il privilegio processuale conferito dal legislatore agli istituti di CF, consistente nella possibilità di provvedere alla vendita in separata procedura individuale nonostante il fallimento del debitore, venga meno in sede di distribuzione del prezzo Cassazione 5806/94 , in conseguenza della evocata necessità di contemperare le esigenze del CF con quelle proprie della disciplina fallimentare. Esigenza che appare soddisfatta attraverso la possibilità di partecipazione al processo di esecuzione individuale del curatore fallimentare il quale interviene, ex articolo 107 legge fallimentare, in quanto la tutela, in ipotesi di legittime cause di prelazione prededuzione, privilegio, ipoteca , è comunque assicurata dalla specifica disciplina di cui all'articolo 566 Cpc che garantisce, infatti, la partecipazione al concorso di siffatte categorie di creditori anche se tardivamente intervenuti. Il curatore fallimentare, pertanto, potrà avvalersi in sede di distribuzione degli appositi rimedi, all'uopo accordati dall'articolo 512 Cpc, che completano il sistema di tutela a sostegno delle ragioni fallimentari tra le quali, però, non può farsi rientrare la mera omessa partecipazione da parte del CF alla verifica fallimentare. Infatti, l' obbligo della preventiva insinuazione nel passivo fallimentare troverebbe giustificazione solo se la distribuzione dovesse avvenire in sede di procedura esecutiva concorsuale, laddove invece è previsto che sia il curatore a dover far valere nel merito eventuali ragioni di prelazione dei creditori insinuati, rispetto al privilegio legale vantato dal CF, nel corso della procedura esecutiva individuale. Sulla scorta di tali premesse il Tribunale di Napoli perviene alla conclusione che, conformemente a Cassazione 1395/99, alla luce del combinato disposto degli articoli 5 e 51 del Rd 267/42, la speciale procedura individuale prevista dall'articolo 42 del Rd 646/05 per il CF legittimino quest' ultimo ad agire nella procedura esecutiva individuale senza limitazione alcuna e nel suo complessivo sviluppo, fino alla distribuzione , così come risulta implicitamente confermato dal comma 2, dell'articolo 52 Rd 267/42 che fa salve, in ordine all'accertamento del credito, le diverse disposizioni di legge . Pertanto, deve ritenersi che la procedura esecutiva promossa dal CF possa continuare sino a terminare con la distribuzione, anche se il debitore è frattanto dichiarato fallito, sempre in sede di esecuzione singolare. Questa procedura esecutiva individuale non può infatti che essere regolata dal codice di rito, il quale assicura la tutela dei diritti del curatore e dei creditori insinuati nel riparto. Tali conclusioni, del resto, trovano ulteriore conforto nel disposto dell'articolo 41 della legge bancaria D.Lgs 385/93 che, al secondo comma, dopo aver ribadito che l'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore e che, in tal caso, il curatore ha facoltà di intervenire nell'esecuzione , espressamente sottolinea che la somma ricavata dall'esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca e solo quest'ultima , viene attribuita al fallimento . Da quanto esposto il Tribunale fa discendere quali logiche conseguenze in primo luogo che in sede di esecuzione deve comunque procedersi ad un riparto, naturale conclusione della procedura esecutiva la quale non può prescindere da un provvedimento di assegnazione sottoposto al controllo giurisdizionale delle parti e, in secondo luogo, che al fallimento va attribuita solo ed esclusivamente la somma eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca . Rimane perciò confermato che, in virtù del privilegio, il CF può e deve essere soddisfatto direttamente in sede di esecuzione individuale, a prescindere dalla previa insinuazione nella procedura concorsuale. CONCLUSIONI. La decisione in commento evidenzia quanto siano attuali i problemi della natura giuridica del privilegio fondiario e del coordinamento di due procedure esecutive tra loro confliggenti, quella individuale speciale, nella quale campeggia il principio del privilegio fondiario, e quella concorsuale che, in quanto ispirata al principio della par condicio creditorum, contrasta inevitabilmente col primo. In conclusione alla luce della normativa regolante l'istituto appare evidente, a giudizio del Tribunale partenopeo, che il CF per il legislatore non è un creditore qualunque, in considerazione dei fini dallo stesso perseguiti, e non deve pertanto sottostare alla falcidie fallimentare, risultando giustificato il suo scioglimento dalle pastoie concorsuali, dovendosi ritenere che l'intervento del curatore nella procedura esecutiva individuale promossa dall' istituto mutuante garantisca sufficientemente la par condicio creditorum, salva tra i creditori tra loro pari. Resta fermo che nel corso della procedura espropriativa individuale, nei modi e forme prestabilite dal codice di rito, la curatela può sempre far valere nei confronti del CF tutte quelle eccezioni che potrebbe far valere ciascun creditore anche in sede concorsuale fallimentare nell'ambito della graduazione dei crediti. Pare auspicabile che, tenuto conto delle opposte tesi proposte nell'ambito del dibattito dottrinale e giurisprudenziale sull'argomento, la Cassazione prenda definitivamente posizione su una questione tanto controversa, di estremo interesse in primo luogo giuridico ma non di meno pratico, con una pronuncia a Sezione Unite che chiarisca definitivamente l' orientamento interpretativo della Sc. Una simile decisione, se da un lato potrà anche smorzare l'attività di ricerca fiorita sin ora, che attualmente vive una situazione di sostanziale equilibrio tra le distinte posizioni assunte dagli studiosi e dagli operatori del diritto, dall'altro rappresenterebbe un auspicabile contributo a salvaguardia del valore della certezza del diritto, che non mancherebbe comunque di suscitare una nuova stagione di produzione scientifica sull'argomento. * Avvocato

Tribunale di Napoli - Sezione quinta civile - sentenza 9-12 maggio 2006, n. 5278 Giudice Scoppa Ricorrente Conetti Baby Toys - Controricorrente San Paolo Imi ed altri Svolgimento del processo Con memoria deposita in data 21 aprile 2005, il fallimento della Canetti Baby Toys S.a.s. di Calabrese Pietro, proponeva opposizione avverso il progetto di distribuzione delle somme ricavate dalla vendite degli immobili compresi nella procedura esecutiva 574/94 - promossa dal Credito Fondiario ed Industriale Fonspa con atto di pignoramento dell'8 marzo 1994 nei confronti della società in bonis, e proseguita dopo la dichiarazione di fallimento per effetto della speciale disciplina in tema di credito fondiario - alla quale erano state altresì riunite le procedure 574/94, 582/96, 125/95 e 2308/96 tutte promosse nei confronti della medesima società ovvero del socio accomandatario Calabrese Pietro, anch'esso dichiarato fallito, reclamando la immediata trasmissione al fallimento dell'intero importo costituente il prezzo di vendita con la sola eccezione di euro 45.188,95 attribuiti al Credito Italiano quale quota parte di pertinenza di Calabrese Enza e Calabrese Laura non fallite nonché di euro 16.760,54 assegnate al Notaio delegato per l'espletamento della procedura di vendita , da distribuirsi in sede concorsuale tra i creditori che avevano ivi provveduto a proporre formale domanda di insinuazione al passivo fallimentare. Contestava pertanto la intercorsa attribuzione di euro 489.879,38 per capitale ed interessi ed euro 20.886,84 per spese di procedura in favore del Credito Fondiario nonché di euro 218.066,81 in favore del Banco di Napoli Spa il cui privilegio, derivante dalla speciale disciplina sul credito fondiario, assumeva carattere meramente processuale con conseguente possibilità di proseguire la procedura individuale di liquidazione senza tuttavia poter soddisfare direttamente i propri crediti in mancanza del necessario e preventivo vaglio da parte degli organi fallimentari. Si costituiva in giudizio il Banco di Napoli rilevando che la peculiarità del privilegio fondiario si concretava proprio nella possibilità di immediata soddisfazione della relativa pretesa creditoria senza attendere il riparto fallimentare onde, contrariamente a quanto ex adverso affermato, quegli importi erano stati correttamente assegnati in sede di esecuzione individuale, dovendosi anzi rettificare il progetto non essendosi ivi tenuto conto che le spese relative all'ultimo lotto erano state sostenute da esso Banco di Napoli e non dal Credito Fondiario, come erroneamente indicato dal Notaio delegato. Si costituiva anche la International Credit Recovery, cessionario in blocco dei crediti azionati dal Fonspa, sollecitando il rigetto della opposizione proposta dagli organi fallimentari per ragioni analoghe a quelle espresse dal Banco di Napoli ed evidenziando che i recenti pronunciamenti giurisprudenziali, evocati dal curatore opponente e diversamente da quanto sostenuto nella presente sede, al più legittimavano una successiva azione di ripetizione da parte degli organi fallimentari per il caso in cui quanto incassato in sede di esecuzione individuale fosse risultato eccedente rispetto alla quota spettante al creditore fondiario in sede concorsuale. Con memoria ex articolo 183, comma 5, Cpc il curatore opponente ribadiva la precedente prospettazione rilevando che, alla luce della sentenza 23572/04 della Sc, la distribuzione delle somme ricavate dalla vendita dei beni di proprietà del fallito doveva comunque avvenire nella sede concorsuale onde allo stato, in mancanza di qualsivoglia accertamento da parte degli organi fallimentari la domanda di insinuazione al passivo, non ancora vagliata dal giudice delegato, essendo stata depositata in epoca successiva alla formazione del progetto di distribuzione ed alla introduzione della presente opposizione , la intera somma indebitamente incassata dai creditori fondiari doveva esser restituita al fallimento ovvero, in via di estremo subordine, andava fin d'ora pronunciata formale condanna dei creditori fondiari alla restituzione della differenza tra quanto già incassato e quanto effettivamente dovuto all'esito dell'espletamento della procedura concorsuale. Fattosi luogo a produzioni documentali ed iscritta sul ruolo contenzioso civile, la causa, sulle conclusioni in epigrafe trascritte, era posta in decisione alla udienza di discussione del 9 maggio 2006. Motivi della decisione L'opposizione è infondata. Il cd. privilegio fondiario, di cui al Rd 646/05 e succ. mod., sostanzialmente recepito nella nuova legge bancaria D.Lgs 385/93 , abilita i rispettivi enti creditori alla instaurazione e/o prosecuzione di azioni esecutive individuali, nonostante il fallimento del debitore, proprio allo scopo di assicurare, al di fuori della procedura concorsuale, una diretta ed immediata soddisfazione delle relative pretese creditorie. Tale peculiare regime, ritenuto conforme ai dettami costituzionali cfr. Corte costituzionale 211/76 e 393/88 , si sostanzia in una serie di privilegi tutti complessivamente volti a favorire la cd. mobilizzazione della proprietà immobiliare attraverso l'accesso a finanziamenti potenzialmente idonei anche a consentire il superamento di situazione di crisi dell'imprenditore Corte costituzionale 175/04 . Il territorio in cui è destinato ad operare siffatto regime di favore, che non si traduce esso stesso in una causa di prelazione ulteriore rispetto al privilegio ipotecario connesso alla nascita del mutuo fondiario come costantemente evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità e recentemente ribadito anche da Cassazione 23572/04, è proprio quello processuale ove vengono espressamente riconosciute le seguenti garanzie, in gran parte trasfuse anche nella nuova legge bancaria articoli 38-41 D.Lgs 385/93 - possibilità di agire nei confronti del debitore iscritto anche quando l'immobile per morte o per vendita o per qualsiasi altro titolo, anche di godimento temporaneo, sia nel frattempo passato nelle mani di uno o più eredi o aventi causa o terzi, con o senza divisione sempre che sia mancata formale notificazione all'istituto dell'intercorso trasferimento ex articolo 20 Rd 646/05 - possibilità di ottenere, in caso di mora del debitore e prima di ogni atto di esecuzione, l'immediata immissione nel possesso dell'immobile ipotecato, con conseguente acquisizione delle rendite e dei frutti da imputare, detratte le spese di amministrazione ed i tributi, alle semestralità scadute ed in scadenza articolo 41 Rd 646/05 - esclusione dell'obbligo di preventiva notifica del titolo contrattuale esecutivo e notifica del precetto al domicilio eletto nello strumento di mutuo articolo 43 Rd 646/05 - possibilità di imporre come prezzo di vendita quello attribuito nel contratto di prestito articolo 49 Rd 646/05 - applicazione dei termini processuali minimi, nell'interesse del credito fondiario, ogni qual volta il codice di procedura civile stabilisca un termine massimo ed uno minimo articolo 52 Rd 646/05 - obbligo per il compratore degli immobili, nei 20 giorni dalla vendita definitiva, di pagare direttamente all'istituto, senza attendere il proseguimento della graduazione, quella parte del prezzo che corrisponde al credito dell'istituto in capitale, accessori e spese salvo l'obbligo dell'istituto di restituire a chi di ragione quel tanto coi rispettivi interessi per cui, in conseguenza della graduazione, non risultasse utilmente collocato articolo 55 Rd 646/05 - possibilità di ottenere, dopo il terzo esperimento d'asta, formale autorizzazione per la vendita a trattativa privata per un prezzo non inferiore a quello posto a base dell'ultima gara articolo 60 Rd 646/05 . Il descritto sistema di garanzie è destinato ad operare anche in caso di fallimento del debitore in virtù della espressa disposizione di cui all'articolo 42 Rd 646/05 la quale fa altresì obbligo al curatore fallimentare di versare all'istituto creditore le rendite dei beni ipotecati a favore del medesimo, dedotte le spese di amministrazione ed i tributi pubblici, salvo l'obbligo per l'istituto di dar corso alle restituzioni in conformità della disposizione in precedenza richiamata. La espressa riserva, inserita sia nell'articolo 51 che nel comma 2 dell'articolo 52 Rd 267/42, ove vengono fatte salve diverse disposizioni di legge, definisce i termini del raccordo processuale tra la disciplina speciale in tema di credito fondiario e quella fallimentare che contempla altresì la espressa esclusione degli istituti di credito fondiario dalle disposizioni in tema di revocatoria articolo 67, ultimo comma, Rd 267/42 . Deve pertanto ritenersi, alla luce della descritta disciplina e sulla scorta di un ben noto ed ormai consolidato orientamento giurisprudenziale cfr., ex pluribus, Cassazione 1395/99 10017/98 5806/94 , che la realizzazione della pretesa espressa dal creditore fondiario, contrariamente alla prospettazione offerta dagli organi fallimentari, sia destinata a trovare effettivo compimento al di fuori della procedura concorsuale perché è proprio in ciò che si sostanzia il citato privilegio, senza che al riguardo possa utilmente invocarsene il carattere meramente processuale essendo proprio ed esclusivamente sul piano processuale che, alla luce della citata ipotesi ricostruttiva, esso è destinato a ricevere concreta attuazione. La avversa ricostruzione, con la quale si rivendica alla procedura fallimentare il compito di dar corso alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita individuale, pur ancorata ad un autorevole orientamento giurisprudenziale Cassazione 314/98 11234/90 2532/87 recentemente arricchitosi dell'ulteriore contributo di Cassazione Civ. Sezione I, 17 dicembre 2004 n 23572, appare infatti, ad avviso dell'adita giustizia, meno aderente allo spirito ed alla lettera del citato sistema normativo espressamente volto a sottrarre il creditore fondiario alle pastoie delle procedure concorsuali al fine di assicurarne una sollecita e sicura soddisfazione Corte costituzionale 211/76 cit. . L'opposta tesi, almeno nei termini oggi espressi dal curatore fallimentare, nel distinguere tra una fase cd. liquidatoria, rimessa all'iniziativa individuale del creditore fondiario, ed una fase cd. satisfattiva, comunque attratta alla procedura concorsuale, finisce con il frustrare gli obbiettivi di quella disciplina e con lo svilire proprio sul piano processuale il senso di quel privilegio che è principalmente privilegio di riscossione, come emerge dal contenuto stesso della citata normativa, in precedenza analiticamente descritta, la cui applicazione, anche in caso di fallimento del mutuatario, è integralmente richiamata dall'articolo 42 Rd 646/05 secondo cui le disposizioni delle leggi e dei regolamenti sul credito fondiario sono sempre applicabili anche in caso di fallimento del debitore per i beni ipotecati agli istituti di credito fondiario nonché dall'articolo 17, comma 2, legge 175/91, successiva alla entrata in vigore della legge fallimentare ove vi è comunque la duplice riserva di cui agli articoli 51 e 52 , secondo cui nei confronti dei debitori morosi a fronte dei prestiti concessi ai sensi della presente legge, continuano ad applicarsi tutte le disposizioni disciplinanti il processo esecutivo di cui ai titoli VII ed VIII del testo unico delle leggi sul credito fondiario, approvato con regio decreto 16 luglio 1905 n 646, e successive integrazioni e modificazioni. D'altronde, come già evidenziato da Cassazione civile, Sezione prima, 5806/94, da nessuna norma o principio generale può desumersi che il privilegio processuale conferito agli istituti di credito fondiario di provvedere alla vendita in separata procedura individuale, nonostante il fallimento del debitore, non sussista invece nella fase di distribuzione del prezzo laddove, viceversa, la evocata necessità di contemperare le esigenze del creditore fondiario con quelle proprie della disciplina fallimentare appare soddisfatta proprio attraverso la partecipazione al processo di esecuzione del curatore fallimentare il quale interviene ex articolo 107 legge fallimentare, in luogo e vece degli altri creditori che se non vi fosse stata la dichiarazione di fallimento avrebbero potuto partecipare direttamente al concorso la cui tutela, in ipotesi di legittime cause di prelazione prededuzione, privilegio, ipoteca è comunque assicurata dalla specifica disciplina di cui all'articolo 566 Cpc che garantisce la partecipazione al concorso di siffatte categorie di creditori pur se tardivamente intervenuti. La concorrente possibilità per il curatore di avvalersi in sede di distribuzione degli appositi rimedi previsti dall'articolo 512 Cpc completa il sistema di tutela a sostegno delle ragioni fallimentari nelle quali tuttavia non può farsi rientrare ex se la mera omessa partecipazione da parte del creditore fondiario alla verifica fallimentare la quale avrebbe senso solo se la distribuzione dovesse avvenire in quella sede dovendo ex converso il curatore far valere nel merito eventuali ragioni di prelazione rispetto al creditore fondiario. Deve pertanto ritenersi, conformemente a Cassazione civile, 1395/99 in precedenza citata, che la riserva posta in apertura dell'articolo 51 Rd 267/42, alla luce del combinato disposto degli articoli 5 e 52, legittimi la speciale procedura individuale prevista dall'articolo 42 Rd 646/05 senza limitazione alcuna e nel suo complessivo sviluppo, fino alla distribuzione come è confermato dal secondo comma dell'articolo 52 Rd 267/42, che fa salve, pur in ordine all'accertamento del credito, diverse disposizioni di legge . D'altronde, come osservato anche da Cassazione civile, Sezione prima, 5352/94 in tema di custodia dei beni pignorati, se la legge intende far salva la procedura individuale rispetto a quella fallimentare, la prima è regolata dal codice di procedura civile e dalle norme speciali, fino al punto in cui si estendono le regole derogatorie. In altri termini l'esecuzione continua e finisce fino alla distribuzione in sede di esecuzione singolare e non può che essere regolata dal codice di procedura civile salva la tutela dei diritti del curatore e dei creditori insinuati nel riparto . Fra l'altro la evocata necessità, pur formulata in via principale dall'odierno opponente, di rimettere l'intera somma ricavata dalla vendita agli organi fallimentari, per la distribuzione in sede concorsuale, con conseguente ordine ai creditori fondiari, ed in attesa della ripartizione in sede fallimentare, di immediata restituzione di quanto già incassato nell'ambito della presente procedura individuale, non soltanto nei predetti termini nemmeno astrattamente appare supportata dai pronunciamenti giurisprudenziali ivi richiamati - ed ai quali pure per tutti i motivi in precedenza svolti non è dato esprimere integrale adesione - ma appare smentita nei suoi postulati dal tenore stesso dell'articolo 41 della nuova legge bancaria D.Lgs 385/93 che, al comma 2, dopo aver ribadito che l'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore e che il curatore ha facoltà di intervenire nella esecuzione , espressamente sottolinea che la somma ricavata dalla esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca viene attribuita al fallimento , con ciò evidenziando in primo luogo che in sede di esecuzione deve comunque procedersi ad un riparto il che d'altronde non appare sotto altro profilo revocabile in dubbio non essendo dato immaginare una diversa modalità di chiusura della procedura esecutiva che possa prescindere da un provvedimento di assegnazione sottoposto al controllo giurisdizionale delle parti e che comunque al fallimento va attribuita, non l'intera somma ricavata dalla vendita, ma soltanto quella eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca in claris non fit interpretatio. Né, sotto altro profilo, può ipotizzarsi che tale riparto, cui fa riferimento la norma in esame, possa identificarsi con quello fallimentare perché in tal caso, come osservato dai primi commentatori, non avrebbe senso la attribuzione della somma residua al fallimento ogni somma, in siffatta ipotesi e cioè in caso di riparto fallimentare essendo già nella disponibilità del fallimento L'opposizione proposta dal curatore non può pertanto trovare accoglimento e va quindi rigettata anche con riferimento alla proposizione subordinata tenuto conto che allo stato non risulta provata e nemmeno dedotta la sussistenza in sede fallimentare ove entrambi i creditori fondiari hanno comunque proposto domanda di insinuazione al passivo, ancorché in epoca successiva alla instaurazione del presente giudizio di merito ma comunque anteriormente alla presente decisione, come riconosciuto dallo stesso curatore opponente in sede di comparsa conclusionale , di altri creditori concorrenti di grado pozione aventi diritto a rivalersi con preferenza rispetto agli odierni resistenti sul ricavato dalla vendita degli immobili oggetto della esecuzione individuale, circostanza che della eventuale pretesa di restituzione costituisce elemento costitutivo, come d'altronde esplicitato dalla stessa pronuncia di legittimità invocata dall'odierno opponente. Fra l'altro è appena il caso di evidenziare che una cospicua porzione del ricavato dalla vendita dei cespiti subastati pari ad euro 492.254,28 per i lotti 2 e 3 , residuata dopo la soddisfazione del creditore fondiario, è stata comunque già rimessa agli organi fallimentari, onde - anche a prescindere da ogni questione in ordine alla successiva esperibilità da parte del curatore di una autonoma azione di ripetizione di indebito, in relazione alla pur ritenuta ma controversa irretrattabilità degli effetti connessi alla ordinanza distributiva ed alla cd. preclusione pro judicato, una volta caduti i rimedi oppositivi specificamente previsti, il cui tema di indagine, per la sua portata generale, esula dall'ambito della presente pronuncia - la eventuale emersione durante l'ulteriore corso della procedura fallimentare di altri creditori di grado pozione, aventi diritto a rivalersi sul ricavato della vendita di tali cespiti con preferenza rispetto ai creditori fondiari, potranno comunque trovare, nella fattispecie in esame, adeguata soddisfazione su tale ampia residua disponibilità. Va parimenti rigettata, salva la precisazione di cui infra, la autonoma opposizione al progetto di distribuzione proposta dal San Paolo Imi Spa che ha denunciato l'omesso riconoscimento, in prededuzione e con attribuzione al procuratore antistatario, delle spese di procedura sostenute, con riferimento al lotto 4, da esso creditore pignorante che avrebbe proceduto alla anticipazione di tutti i costi necessari per la vendita, ivi compreso il pagamento del consulente tecnico, del Notaio delegato e della pubblicità straordinaria. Ed invero, anche a prescindere che di tali anticipazioni per esperto, pubblicità straordinaria e Notaio delegato non vi è prova in atti e nemmeno vi è menzione nella nota specifica trasmessa al Notaio delegato in occasione della formazione del progetto di distribuzione ed allegata in copia nella presente sede giudiziale - ai cui importi pari a complessivi euro 11.242,39, comprensive di Iva, cpa e spese generali il procuratore di parte opponente ha comunque inteso riferirsi all'udienza di impugnazione del progetto - decisivo rilievo assume la circostanza, ben evidenziata nel progetto, secondo cui il ricavato dalla vendita del predetto lotto, al netto della quota parte di spese comuni agli altri lotti Notaio delegato, esperto, pubblicità, ecc , tutte anticipate dal Fonspa e ripartite in quattro quote uguali, con valutazione forfetaria rimasta esente da specifica censura , risulta per intero attribuita al Banco di Napoli e per esso al San Paolo Imi Spa a titolo di acconto sul maggior credito ipotecario vantato pari ad euro 512.541,62 per mutuo fondiario n. 57906 e 59909 oltre spese e competenze legali pari ad euro 13.142,45 , importo quest'ultimo addirittura superiore a quanto oggi rivendicato per il medesimo titolo spese giudiziali nella nota specifica allegata. Orbene, è di assoluta evidenza che, essendo il Banco di Napoli rectius il San Paolo Imi Spa unico creditore in grado di rivalersi sul ricavato di tale lotto, le spese sostenute regolarmente liquidate dal Notaio delegato, come in precedenza evidenziato per la vendita di quel lotto non essendo d'altronde nemmeno ipotizzata la anticipazione di spese anche per gli altri lotti e nell'interesse di altri creditori risultano eseguite non nell'interesse comune , ma nell'interesse proprio e cioè per dar corso alla liquidazione del cespite oggetto della propria garanzia , onde risultano correttamente ricompresse nell'importo onnicomprensivo oggetto di assegnazione al Banco di Napoli per la vendita del relativo lotto, da imputarsi ovviamente prima alle spese, poi agli interessi nei limiti dell'articolo 2855 Cc e quindi al capitale secondo gli ordinari criteri di cui alla citata disposizione codicistica. Va soltanto precisato che l'importo liquidato per le spese di procedura in favore del San Paolo Imi Spa, non oggetto di impugnazione da parte degli altri interessati, per la predetta misura di euro 11.242,39 comprensivo di Iva e cpa , va attribuito al procuratore antistatario che ivi ne ebbe a richiedere la diretta attribuzione, espressamente ribadita anche nella presente sede di impugnazione. Sussistono giusti motivi, tenuto anche conto della peculiarità dei temi trattati e dei persistenti contrasti giurisprudenziali in materia, per la integrale compensazione delle spese di giudizio PQM Il Tribunale rigetta l'opposizione e per l'effetto conferma il progetto di distribuzione delle somme ricavate dalla vendita, con la precisazione che l'importo di euro 11.242,39 per spese di giudizio, già ricompreso nella maggior somma attribuita al San Paolo Imi Spa quale ricavato della vendita del lotto 4, va attribuita al procuratore antistatario, ritualmente costituito in quella sede, per averne ivi effettuato formale richiesta compensa integralmente le spese del presente grado di giudizio