La CEDU nega la restituzione di una minore, figlia di una lettone e di un australiano, conviventi more uxorio , concessa dai rispettivi paesi, perché l’ordine viola l’articolo 8 Cedu e le norme internazionali sulla tutela dei bambini, in primis la Convenzione dell’Aia sul Child Abduction . Il benessere del minore ed il suo diritto a restare col genitore con cui vive abitualmente prevalgono sugli altri contrapposti interessi.
La Grand Chamber della CEDU con la sentenza sul caso X c. Lettonia ric.27853/09 , emessa il 26/11/13, ha ritenuto tale il suddetto ordine delle autorità giudiziarie australiane, convalidato da quelle lettoni. Peculiare che dette garanzie siano analizzate in una doppia ottica del minore e dell’altro genitore con cui convive abitualmente. Il caso. Vicenda complessa e delicata su un tema di cui la Corte fornisce chiare linee guida, richiamando la sua giurisprudenza costante, consultabile nel massimario/ factsheets alle voci diritti dei genitori e rapimento internazionale di bambini parental rights and international child abductions . La ricorrente, che ha ottenuto l’anonimato, mentre era ancora sposata divorzierà il 24/11/04 conobbe ed andò subito a convivere con T. cittadino australiano, trasferendosi in quel paese. I due non si sposarono ed il 9/2/05 nacque una bambina E., ma nel certificato di nascita non fu indicato il nome del padre. Ben presto iniziò una crisi di coppia, ma continuò la convivenza, figurando come inquilina per beneficiare delle agevolazioni riconosciute ai genitori single. Quando E. aveva 3 anni e 5 mesi la madre la riportò in Lettonia, suo paese d’origine. Iniziò una diatriba legale in entrambi i paesi la Corte australiana riconobbe la podestà genitoriale esclusiva del padre, i forti legami di E. con la sua famiglia e decretò il suo immediato ritorno ex artt. 1-14 della convenzione dell’Aia C.Aia sostenendo la carenza di giurisdizione dei tribunali lettoni. Trascurarono le accuse di maltrattamenti. Fu siglato anche un accordo per la restituzione tra i rispettivi competenti ministri. Le corti locali inizialmente dettero ragione alla madre, proprio perché i due non erano sposati e perché E. aveva un forte rapporto emotivo con lei ed il suo nuovo paese, sì che il rimpatrio le avrebbe gravemente nuociuto. Rilevarono, poi, però, che avendo la nazionalità australiana e che il padre aveva la patria podestà, la bambina doveva essere rimpatriata. Nel 2009 T. la incontrò in un centro commerciale, la rapì e la riportò in Australia, ove fu imposto alla madre di non aver contatti con lei fino al compimento degli undici anni e di non parlare con la stampa. Queste scelte furono avallate da entrambi gli stati ed anzi, in risposta ad una denuncia sulla stampa, rilevarono che X. era tornata in Australia e la vedeva due volte a settimana in un centro benessere e che era stata in grado di incontrala senza gli assistenti sociali . La donna denunciò questo comportamento della Lettonia, avallante tale kidnapping e la CEDU, in primo e secondo grado, ha negato la liceità della restituzione per quanto sopra. Visto che il fenomeno ha valenza internazionale sono intervenuti altri governi comunitari ed onlus sulla protezione dei minori. Quadro normativo la Convenziona dell’Aia. La C. Aia sul Child Abduction del 1980 o, rectius sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, regola la materia artt. 1-20 ed ha lo scopo di garantire il rapido ritorno di bambini ingiustamente rimossi o trattenuti in qualsiasi stato contraente ed assicurare che i diritti di custodia e di accesso, ai sensi della legge di uno stato siano effettivamente rispettati negli altri paesi contraenti . Non si applica a chi compiuto 16 anni. Nella relazione esplicativa del 1982, in cui si forniscono i criteri esegetici delle singole norme, si rileva che al fine di scoraggiare la possibilità che un genitore rapisca per vedere la propria azione riconosciuta come legittima nello stato in cui il bambino è stato preso, la convenzione sancisce, oltre l'aspetto preventivo, il restauro del status quo, un ordine per il ritorno immediato del bambino, che avrebbe permesso di ripristinare la situazione che era stata cambiata unilateralmente e ingiustamente. Il rispetto dei diritti di custodia è quasi completamente assente dal campo di applicazione della presente convenzione, pur se la questione è discussa dinanzi ai giudici competenti nello stato di residenza abituale del bambino prima della rimozione. La filosofia della C.Aia è lottare contro la moltiplicazione dei rapimenti internazionali, basata sempre su un desiderio di proteggere i bambini fungendo da interprete dei loro interessi reali. Di conseguenza, l'obiettivo della prevenzione e l’immediato ritorno corrispondono ad una specifica concezione del interesse superiore del bambino . Tuttavia, come la rimozione del bambino può essere giustificata per motivi oggettivi che hanno a che fare con la sua persona, o con l'ambiente con cui lui o lei è più strettamente collegato, la convenzione permette alcune eccezioni agli obblighi generali gli Stati a garantire un immediato ritorno. Poiché esso è il suo principio fondamentale ci sono eccezioni all'obbligo generale di garantire la forma, elemento importante nel capire la misura esatta di questo dovere, distinguibili in base ai tre principi che le giustificano. In primo luogo, le autorità dello stato richiesto non sono vincolate ad ordinare il ritorno del minore se la persona che richiede il ritorno non esercitò effettivamente i diritti di custodia o là dove il suo comportamento dimostra l’accettazione della nuova situazione. In secondo luogo, i § § . 1b e 2 dell'articolo 13 contengono eccezioni che derivano chiaramente da una considerazione degli interessi del bambino, a cui la convenzione dà un contenuto preciso. Così, il suo interesse a non essere rimosso dalla sua residenza abituale, senza sufficienti garanzie di stabilità nel nuovo ambiente, prevale sugli altri perché è un interesse primario di ogni persona a non essere esposto a pericolo fisico o psicologico od ad essere inserito in una situazione intollerabile . Infine non c'è nessun obbligo di restituire un bambino quando, ai sensi dell’articolo 20 il suo ritorno potrebbe non essere consentito dai principi fondamentali dello stato richiesto relativi alla protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali . La relazione illustrativa, che stabilisce le eccezioni, sottolinea anche il margine di apprezzamento inerente la funzione giudiziaria . Nel 2003 è stata pubblicata la Guida per la corretta esecuzione delle norme della C. Aia in cui si semplificano le procedure e si accelerano i tempi per la restituzione del piccolo, che deve avvenire immediatamente, perché i ritardi nell’esecuzione di questi ordini, per la condotta di alcuni paesi, sono causa di grande preoccupazione Bianchi v. Svizzera del 22/6/06 e Raw ed altri v. Francia del 7/3/13 . Convenzione ONU sui diritti del fanciullo del 1989. È conforme a quella del 1959 ed a quanto sopra detto. Nel commento n. 7 del 2005, infatti, impone che tutte le decisioni riguardanti la cura di un bambino, la salute, l’educazione, etc devono tener conto del principio del migliore interesse, comprese le decisioni di genitori, professionisti e altri responsabili dei bambini . Chiarisce, poi, che l’articolo 3 stabilisce il principio che l'interesse superiore del bambino è una considerazione preminente in tutte le azioni che lo riguardano. In virtù della loro relativa immaturità, i bambini dipendono dall'autorità responsabile per valutare e rappresentare i loro diritti ed interessi in relazione alle decisioni ed alle azioni che possono influenzare il loro benessere, pur tenendo conto delle loro opinioni e capacità di evoluzione. Il principio del migliore interesse appare più volte all'interno della convenzione compresi negli articoli 9, 18, 20 e 21, che sono più rilevanti per la prima infanzia . Si applica a tutte le azioni riguardanti bambini e richiede misure attive per tutelare i loro diritti e promuovere la loro sopravvivenza, crescita e benessere, nonché misure per sostenere e aiutare i genitori e gli altri che hanno responsabilità quotidiane per realizzare i diritti dei bambini . Pur non essendo vincolante invita tutti i contraenti ad attivarsi per attuare questi principi Maumousseau e Washinton D.C. v. France del 15/11/07,Neulinger e Shuruk v. Svizzera del 6/7/10 G.C. e Diamante e Pelliccioni v. san Marino del 27/9/11 . Diritto comunitario Regolamento di Bruxelles ed altre convenzioni sulla tutela dei minori. Sono stati ripresi dal Trattato di Lisbona, dalla Convenzione di Nizza, dalla Conferenza di Tampere e dalla Convenzione di Lanzarote. Il Regolamento 41/01 e il 2201/03, disciplinato la responsabilità genitoriale e la tutela dei minori e, l’ultimo attiene alla giurisdizione ed al riconoscimento ed all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale conosciuto come Bruxelles II bis” . Sancisce che la giurisdizione spetta allo stato in cui vive abitualmente il minore la cui tutela è la sua ratio. La giurisprudenza della CGCE ha elaborato chiare linee guida interpretative di queste norme e dell’exequatur dei provvedimenti stranieri, colmando lacune e chiarendo ambiguità di questo regolamento CGCE Simmenthal, del 9/3/78, C-106/77 Factortame e a. del 19/6/90, C-213/89 Courage e Crehan del 20/9/01 Muñoz e Superior Fruiticola del 17/9/02,C-453/99 e C-253/00 e Leffler dell’8/11/05, C-443/03 . Sul tema, però, le più importanti sono le CGCE sez. II C.-256/09 e sez. III C.-211/10 PPU del luglio 2010. In esse si rileva che uno dei diritti fondamentali del bambino è infatti quello sancito dall’articolo 24, n. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 GU C 364, pag. 1 , di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, e il rispetto di tale diritto si identifica innegabilmente con un interesse superiore di qualsiasi bambino v. sentenza 23 dicembre 2009, causa C-403/09 PPU, Detiček, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 54 . Orbene, è giocoforza constatare che, il più delle volte, un trasferimento illecito del minore, a seguito di una decisione presa unilateralmente da uno dei suoi genitori, priva il bambino della possibilità di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con l’altro genitore . Esegesi del lemma in conformità della legge . È un’espressione contenuta in quasi tutte queste disposizioni. Deve essere intesa nel senso che le parti devono ed/od essere in grado di conoscere, con assoluta certezza, le norme del paese di ciascuna parte del conflitto. Obbliga i giudici nazionali a vagliare le liti alla luce sia del diritto interno che degli oneri imposti da questa normativa internazionale. I bambini con la valigia in Italia. È il termine per indicare i figli, di coppie di differenti nazionalità, sottratti ad un genitore in aperta trasgressione degli oneri internazionali, dei provvedimenti interni e dei diritti sia dei bambini che dell’altro genitore v. caso Colombo, AA. VV., Maria ed i bambini contesi. Oltre la vicenda di Cogoleto ed. Ancora, 2007, sul caso di Maria/Vivica, nascosta dai genitori affidatari per impedirne il rientro in patria nell’orfanotrofio ove era stata maltrattata , a seguito di un divorzio o di una separazione anche dal convivente come nella fattispecie . È una vera piaga sociale v. dossier governativo del 2008 e la creazione di una task force interministeriale -Esteri, Interno, Pari opportunità ed Affari familiari- non solo in Ue, ma anche in Italia. Solo di recente, nel recepire questi accordi internazionali, è stato istituito un reato ad hoc l’articolo 574 cp introdotto col c.d. Pacchetto sicurezza del 2009 . Sono, però, ancora sporadiche le pronunce su questo fenomeno tra cui la Cass. civ. 16549/10, che, ribaltando il precedente orientamento, afferma il diritto ad impugnare, ex artt. 111 Cost., 2 e 13 C.Aia, il provvedimento con cui si nega la restituzione del minore rapito, in forza della la definizione di [] diritto di affidamento” che vi comprende non solo i diritti ed i doveri concernenti la cura della persona del minore , ma anche in particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo luogo di residenza . Il Tar Lombardia 5/12 con nota di Milizia, Bambini con la valigia legittimo il ritiro del passaporto del minore se viene meno l’assenso all’espatrio di un genitore legittima il ritiro del passaporto quando un genitore cerca di espatriare il figlio senza il consenso dell’altro, poiché ciò costituisce una tutela della genitorialità e dei suddetti diritti del fanciullo. Conclusioni della CEDU. Alcuni giudici hanno espresso parere discordante con la maggioranza del collegio considerano un abuso la sottrazione di E. al padre, che il paese di residenza abituale era l’Australia ed escludono la violazione dell’articolo 8 perché il legame tra madre e figlia era restato intatto l’aveva seguita e per l’intervento degli assistenti sociali. La Corte, però, ha ritenuto che era nel supremo interesse di E., per non crearle traumi psicologici, non sottrarla ad X. e, quindi, le azioni di entrambi gli stati, soprattutto della Lettonia, sono state considerate indebite ingerenze nella loro vita privata e familiare, sì che risulta violato l’articolo 8 Cedu, alla luce anche del suo combinato disposto con le descritte norme internazionali. Si rinvia al testo ed alle fonti per ulteriori approfondimenti.
TP_INT_13CEDU27853_milizia