L’istruzione con cui il cliente vuole aumentare il rischio è un nuovo contratto

Nell’ambito del rapporto di gestione di portafogli di investimento, l’istruzione con la quale il cliente voglia modificare sostanzialmente la linea di gestione precedentemente posta in essere, non può essere ricondotto alla mera istruzione vincolante di cui all’art. 24 TUF.

Così ha affermato la Corte di Cassazione con la sentenza n. 10713/17 depositata il 3 maggio. Il caso. Due sorelle ricorrono in Cassazione avverso la sentenza con cui la Corte d’appello di Torino confermava la sentenza di prime cure e respingeva la domanda di nullità o inefficacia, o in subordine di risoluzione per inadempimento, dell’ordine di investimento formato nell’ambito di un rapporto di gestione di portafogli di investimento instaurato con un istituto bancario. Le ricorrenti lamentano l’erronea qualificazione dell’ordine di investimento sostenendo che non possa essere considerato come una semplice istruzione vincolante ex art. 24 TUF Gestione di portafogli , ma debba essere qualificato come nuovo contratto, nel caso di specie nullo per mancanza dei requisiti di forma e contenuto di cui all’art. 23 TUF Contratti e agli artt. 30, 37 e 38 reg. Consob n. 11522/1998. Istruzioni. Il Collegio accoglie la censura e richiama il passaggio argomentativo con cui la Corte territoriale, affermando che nulla vieta che l’istruzione sia riferita all’intero portafoglio potendo essa derogare ai limiti stabiliti dal precedente mandato conferito al gestore ed anche in direzione contrastante, aveva ricondotto l’ordine in questione alla mera istruzione ex art. 24 TUF. La S.C. boccia tale argomentazione come non poco frettolosa . Partendo dal presupposto che la disciplina del TUF e del regolamento Consob mira alla protezione del cliente, la Cassazione nega la possibilità di dare per scontrato ogni automatismo, sottolineando la necessità di seguire una specifica procedura per mettere in pratica l’eventuale volontà del cliente che voglia adottare una linea di gestione radicalmente diversa dalla precedente. Nuovo contratto. L’ istruzione vincolante con cui il cliente vincola l’intermediario alle operazioni da compiere di cui all’art. 24 TUF deve dunque essere calata nel sistema normativo in cui si colloca che non è quello generalissimo e del tutto astratto - dello schema dell’agire gestorio per conto di un dominus , bensì quello specifico e puntuale dei servizi di investimento . In conclusione, la Corte, accogliendo il ricorso, afferma il principio per cui non rientra nella nozione di istruzione vincolante di cui all’art. 24 cit. l’ordine di investimento che venga ad alterare le caratteristiche della gestione per contratto in essere un ordine di simile genere integra per contro, contratto sostitutivo di aspetti fondamentali e caratterizzanti di quello in essere .

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 31 gennaio 3 maggio 2017, n. 10713 Presidente Ambrosio Relatore Dolmetta Fatti di causa D.V. e D.A. ricorrono per cassazione nei confronti di Banca Sella Holding s.p.a., presentando sei motivi avverso la sentenza pronunciata dalla Corte di Appello di Torino, 8 luglio 2001, n. 1030. Confermando la statuizione resa in primo grado dal Tribunale di Biella del 7 novembre 2008, n. 670, la Corte territoriale ha in particolare respinto la domanda di nullità o inefficacia con connesse restituzioni, o in subordine di risoluzione per inadempimento con conseguenti risarcimenti, di un ordine di investimento formato - nell’ambito di un rapporto di gestione individuale di portafogli di investimento da circa un anno corrente tra le sorelle D. e la Banca - dalla sola D.A. in data 12/19 luglio. Sempre confermando la decisione del giudice di primo grado, la Corte torinese ha negato, inoltre, che nella fattispecie si configurasse una situazione di conflitto di interessi nella posizione della Banca intermediaria rispetto ai titoli azionari considerati nel contesto del detto ordine di investimento e ha altresì escluso che l’operazione, di cui all’ordine, fosse inadeguata per le investitrici D. e che comunque la Banca avesse violato gli obblighi informativi di cui alla normativa del Regolamento Consob n. 11522/1998, all’epoca vigente. Nei confronti del ricorso formulato dalle sorelle D. resiste la Banca Sella, con deposito di controricorso apposito. Le sorelle D. hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ Ragioni della decisione 1.- I motivi di ricorso presentati da D.V. e A. denunciano i vizi qui di seguito richiamati. Il primo motivo lamenta, in specie, insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio art. 360 n. 5 cod. proc. civ. violazione degli artt. 23, primo comma TUF, 24 TUF, degli artt. 30, 37, 38 del Regolamento Consob n. 11522, degli artt. 1325, 1418, 1352 e 1347 cod. civ. art. 360 n. 3 cod. proc. civ. . Il secondo motivo rileva, a sua volta, insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio art. 360 n. 5 cod. proc. civ. violazione degli artt. 1367, 1469-quater e 1370 cod. civ Il terzo motivo censura poi insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio art. 360 n. 5 cod. proc. civ. falsa applicazione degli artt. 27 e 45 del Regolamento n. 11522, 1341, secondo comma, c.c., 1469-bis cod. civ., 21, primo comma, TUF art. 360 n. 3 cod. proc. civ. . Il quarto motivo censura, inoltre, insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio art. 360 n. 5 cod. proc. civ. violazione dell’art. 29 del Regolamento n. 11522 art. 360 n. 3 cod. proc. civ. . Il quinto motivo altresì denunzia insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio art. 360 n. 5 cod. proc. civ. violazione dell’art. 28 del Regolamento n. 11522 art. 360 n. 3 cod. proc. civ. . Il sesto motivo infine fa valere insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio art. 360 n. 5 cod. proc. civ. violazione degli artt. 1176, 1710 e 21 TUF art. 360 n. 3 cod. proc. civ. . 2.- Il primo motivo di ricorso - che viene formulato in relazione sia al vizio di cui al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., sia a quello di cui al n. 5 della medesima norma - evoca il punto della qualificazione dell’ ordine di investimento del luglio 1999. Secondo le ricorrenti, tale ordine non può essere considerato una semplice istruzione vincolante ex art. 24 TUF - come ha invece ritenuto la Corte territoriale -, ma dev’essere qualificato in termini di nuovo contratto peraltro nullo, in quanto privo dei requisiti di forma e contenuto prescritti dall’art. 23 TUF e dagli artt. 30, 37 e 38 Regolamento Consob, n. 11522/1998 e nullo pure perché posto in essere in dispregio di una clausola del contratto già corrente, all’epoca, inter partes clausola per cui, in caso di opzione dell’investitore di una linea di gestione avente caratteristiche differenti da quelle in essere , si dovrà necessariamente procedere alla stipula di un nuovo contratto . In proposito, le ricorrenti sottolineano come la gestione individuale di portafoglio - che, sulla base di apposito contratto, era in essere al momento dell’emissione dell’ordine in questione - aveva linea di investimento tipo B - Bilanciato Globale , col limite massimo del 30% di investimento azionario, e benchmark 85% Indice titoli di Stato omissis in lire e 15% Indice omissis in Lire una gestione di tipo conservativo, quindi. Per contro, l’ordine del luglio 1999 ha assunto - proseguono le stesse - una gestione nettamente diversa in specie, di taglio senz’altro speculativo, posto che lo stesso indica l’investimento del 100% del portafoglio, di cui alla gestione, in azioni della omissis , società tra l’altro di diritto lussemburghese e con parametro oggettivo di riferimento 50% Indice dei titoli di stato omissis in lire 50% indice omissis in lire . Comportando una modifica radicale della profilatura della gestione in essere in punto di limite azionario e in punto di benchmark , quest’ordine - sostengono le ricorrenti - non potrebbe mai integrare una semplice istruzione ex art. 24. Nonostante il diverso avviso della Corte territoriale, per essere tali le istruzioni devono essere compatibili con le caratteristiche della linea di gestione in essere come rilevato dalla dottrina e divisato pure dall’Associazione del Risparmio Gestito Assogestioni e come indicato anche dalla clausola contenuta nel contratto all’epoca in essere con la Banca. Per di più, insistono ancora le ricorrenti, l’ordine in analisi, se è stato sottoscritto da una sola delle sorelle D. , ha dirottato il rapporto in essere da una gestione su base individuale a una gestione su basi collettive, come si afferma sia stato riconosciuto dallo stesso intermediario. La Corte di Appello, tuttavia, non ha tenuto in alcun conto neppure questa circostanza. 3.- Il motivo, appena sopra riferito, è da ritenere fondato, con segnato riferimento al vizio denunciato ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. Secondo i termini che si passano a esporre. La Corte territoriale ha posto a base della qualificazione dell’ordine in questione come semplice istruzione ex art. 24 TUF l’assunto per cui, se nulla vieta che l’istruzione sia riferita all’intero portafoglio , la stessa ben può derogare ai limiti del mandato già conferito al gestore essendo il cliente sempre libero di assumere anche decisioni che si pongano in contrasto con la linea di gestione prescelta il limite vincola il mandatario, non il mandante . Ora, quest’ultima rilevazione - che, per la verità, viene a reggere l’intera ricostruzione adottata dalla Corte - appare non poco frettolosa. Un conto è il risultato finale non è discutibile, cioè, che anche nelle gestioni di portafogli il cliente finisca per rimanere dominus dell’investimento un conto diverso riguarda i passi che occorrono per raggiungere quel risultato. Posto se non altro che la normativa di riferimento del TUF e del Regolamento Consob è posta in funzione di protezione del cliente, nessun automatismo può essere dato per scontato in proposito. Ben può essere, dunque, che un’eventuale volontà del cliente di adottare una linea di gestione radicalmente diversa, da quella per avventura già in essere, debba venire - in funzione appunto di protezione dell’investitore medesimo - opportunamente procedimentalizzata . Del resto, non è che la previsione di un simile percorso di necessario ricorso a un nuovo contratto, come coerente con le prescritte regole di forma e contenuto venga a rendere il cliente schiavo di sé stesso comunque rimanendo ferma, e non sopprimibile, la facoltà di quest’ultimo di recedere senza penalità dal rapporto contrattuale in essere. 4.- La nozione di istruzione vincolante - che la norma dell’art. 24 assume per facoltizzare il cliente a vincolare l’intermediario in ordine alle operazioni da compiere - non può non essere letta all’interno del sistema normativo in cui si trova effettivamente calato. Che non è quello generalissimo - e del tutto astratto - dello schema dell’agire gestorio per conto di un dominus, bensì quello specifico e puntuale dei servizi di investimento, come organizzato dalla normativa del TUF e dei regolamenti approntati dalla Consob. Così stando le cose, un ordine - che, com’è nel caso, risulti funzionalmente equivalente all’adozione di una nuova linea di investimento - non può non rimanere estraneo a tale nozione normativa. Ché, se così non fosse, rimarrebbero svuotati di significato i requisiti di forma contenuto prescritti appunto dalla normativa vigente per la confezione del contratto di gestione individuale e non anche per le istruzioni vincolanti, proprio in ragione del loro essere atti di ben più modesto significato e portata. In segnata specie, il riferimento va, oltre che alle disposizioni generali dell’art. 23 TUF e dell’art. 30 regolamento Consob n. 11522/1998, alla disposizione dell’art. 37 del medesimo, che pretende la specifica indicazione contrattuale, tra le altre e tante cose, delle caratteristiche della gestione effettivamente adottata, secondo le specifiche di dettaglio poi fornite dal successivo art. 38. 5.- Ne deriva che, per rimanere tali e così rimanere soggette al regime normativo loro proprio, le istruzioni vincolanti , di cui alla norma dell’art. 24 TUF, debbono in specie rimanere all’interno delle caratteristiche della gestione che, nel concreto, sono state individuate nell’apposito contratto devono essere conformi, cioè al relativo programma negoziale. Si tratterà, dunque, di ordini specificativi della linea adottata di vettore tanto positivo di compiere un determinato acquisto , quanto negativo di vietare un determinato acquisto , e più o meno ampiamente articolati. Comunque, però, non sovversivi della linea di gestione in essere per contratto. Altrimenti, e quindi nell’ipotesi di indicazione sovvertitrice della linea contrattuale, gli ordini si atteggeranno come contratti sostitutivi dei contenuti di base di quello preesistente e tuttavia non rispettosi delle regole imperative stabilite dal vigente sistema dei servizi di investimento e pertanto nulli. Risulta così sostanzialmente riproduttiva delle normativa di legge e regolamento la già ricordata clausola, contenuta nel contratto a suo tempo in essere tra le sorelle D. e la Banca Sella, per cui - in caso di successiva adozione di una linea di gestione avente caratteristiche differenti da quelle in essere - sarebbe stato necessario procedere alla stipula di un nuovo contratto . 6.- Nell’esporre la propria linea difensiva, la resistente Banca fa leva particolare sulla circostanza che, nella specie, si è trattato di uno specifico e puntuale investimento , non già di una modifica generale per il futuro e che, in definitiva, l’investitore è venuto nel concreto a esprimere i seguenti desiderata io voglio che tu esegua un ordine di investimento che proviene da me, ben sapendo che tale ordine non potrebbe essere compiuto da te discrezionalmente . Sembra dunque opportuno precisare, in proposito, che il profilo rilevante in materia non è il numero degli ordini, né la dimensione dell’ordinato e neppure la più o meno ampia durata prospettica dell’ordine. Il punto attiene, invece, al rispetto delle regole che il sistema normativo dei servizi di investimento, come vigente all’epoca dei fatti, impone tanto all’intermediario, quanto pure all’investitore. 7.- I motivi di ricorso, che vanno dal secondo al sesto compreso, risultano tutti assorbiti dall’accoglimento del primo motivo. 8.- In conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, assorbiti tutti gli altri. Con conseguente cassazione della sentenza resa dalla Corte di Appello di Torino in data 8 luglio 2011, n. 1030, e con relativo rinvio sempre alla Corte di Appello di Torino che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Nel decidere la controversia, la Corte di Appello, così investita, si atterrà ai principi e indicazioni di cui alla motivazione svolta e, in particolare, al principio di diritto per cui non rientra nella nozione normativa di istruzione vincolante , di cui all’art. 24 TUF, l’ordine di investimento che venga a alterare le caratteristiche della gestione per contratto in essere un ordine di simile genere integra, per contro, contratto sostitutivo di aspetti fondamentali e caratterizzanti di quello in essere . P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti tutti gli altri, e cassa la sentenza della Corte di Appello di Torino del 8 luglio 2011, n. 1030, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Torino, che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.