In tema di distanze nelle costruzioni, ai sensi dell'articolo 873 c.c., nel caso in cui il regolamento edilizio determini solo la distanza fra le costruzioni, in assenza di qualunque indicazione circa il distacco delle stesse dal confine, il principio della prevenzione deve ritenersi operativo, non ostandovi alcun divieto di costruire in aderenza o sul confine?
Questo il quesito, rivolto al Primo Presidente per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite, dall’ordinanza interlocutoria numero 4965, depositata il 12 marzo 2015, della sez. II Civile della Cassazione. La vicenda processuale. La fattispecie in esame nella sua complessa articolazione fattuale può essere così sintetizzata. I contendenti litigano sulle distanze legali dei propri manufatti tanto da pervenire, nel corso dell’iter processuale, ad una prima decisione di legittimità. Ci si riferisce alla sentenza numero 13338/2006 della Cassazione secondo cui «in tema di distanze legali, le limitazioni previste dall'articolo 41 quinquies della legge urbanistica l. numero 1150/1942, introdotto dall'articolo 17 l. numero 765/1967, si estendono anche ai Comuni dotati di regolamento edilizio, se esso è privo di norme disciplinanti i distacchi tra costruzioni viceversa, nel caso in cui il regolamento contenga tali disposizioni, esse prevalgono, fermo restando, per i regolamenti approvati dopo l'entrata in vigore della l. numero 765/1967, l'obbligo di rispettare la norma sul distacco minimo di dieci metri tra pareti finestrate, stabilito dal d.m. numero 1444/1968, potendo detti regolamenti solo prevedere un distacco maggiore». Quest’ultimo è proprio il caso del Comune dove si è svolta la causa, dotato di un proprio regolamento edilizio che impone un divieto di spazi vuoti inferiori a otto metri tra ogni abitazione. Tuttavia, nulla stabiliva detta sentenza in ordine alle conseguenze della prevalenza del regolamento edilizio, rinviandone alla Corte d’Appello ogni indagine sulla sua concreta applicabilità. E’ stato così che il giudice territoriale ha sciolto il nodo sulla scorta della seguente progressione argomentativa 1. la costruzione dei convenuti è posta ad una distanza inferiore agli otto metri rispetto a quella di proprietà di parte attrice 2. preveniente nell’edificazione è quella di quest’ultimi. L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite. Ricorrono per cassazione i soccombenti censurando l’accertamento di merito del presupposto di prevenzione. La Corte di Cassazione rileva tuttavia l’opportunità di rinviare la questione alle Sezioni Unite. Innanzi tutto gli Ermellini rappresentano in seno al consesso la pacifica inoperatività del criterio della prevenzione quando la normativa locale imponga il rispetto di una distanza inderogabile delle costruzioni dai confini. Si pensi alla recente pronuncia della Cassazione numero 23693/2014, per la quale «Il criterio della prevenzione, previsto dagli articolo 873 e 875 c.c., è derogato dal regolamento comunale edilizio allorché questo fissi la distanza non solo tra le costruzioni, ma anche delle stesse dal confine, salvo che lo stesso consenta ugualmente le costruzioni in aderenza o in appoggio, nel qual caso il primo costruttore ha la scelta tra l'edificare a distanza regolamentare e l'erigere la propria fabbrica fino ad occupare l'estremo limite del confine medesimo, ma non anche quella di costruire a distanza inferiore dal confine, poiché detta prescrizione ha lo scopo di ripartire tra i proprietari confinanti l'onere della creazione della zona di distacco». Le posizioni, invece, si fanno divergenti quando le disposizioni comunali prevedano solo una distanza tra costruzioni maggiore di quella imposta dal codice civile. Un primo indirizzo è cristallizzato dalla pronuncia numero 25401/2007 in base al quale «In tema di distanze nelle costruzioni, ai sensi dell'articolo 873 c.c., nel caso in cui il regolamento edilizio determini solo la distanza fra le costruzioni, in assenza di qualunque indicazione circa il distacco delle stesse dal confine, il principio della prevenzione deve ritenersi operativo, non ostandovi alcun divieto di costruire in aderenza o sul confine». Secondo un opposto orientamento, invece, espresso dalla pronuncia numero 4199/2007,«allorquando i regolamenti edilizi comunali stabiliscano una distanza minima assoluta tra costruzioni maggiore di quella prevista dal codice civile, detta prescrizione deve intendersi comprensiva di un implicito riferimento al confine, dal quale chi costruisce per primo deve osservare una distanza non inferiore alla metà di quella prescritta, con conseguente esclusione della possibilità di costruire sul confine e, quindi, della operatività del criterio cosiddetto della prevenzione». Ed ancora un arresto intermedio coniato dalla sentenza numero 1282/1999 per la quale « il metodo di misurazione dei distacchi non è incompatibile con la previsione della facoltà di edificare sul confine ove lo spazio antistante sia libero fino alla distanza prescritta, oppure in aderenza o in appoggio a costruzioni preesistenti, con conseguente applicabilità del criterio della prevenzione». Il criterio di prevenzione. Come noto, dal combinato disposto degli articolo 873, 874, 875 e 877 c.c. può trarsi la regola sul c.d. principio di prevenzione nell'ipotesi in cui su due fondi vicini non esistano costruzioni, chi dei due proprietari costruisca per primo, anche solo iniziando un edificio, determina quelle che possono essere le opzioni ancora aperte, all'altro confinante, secondo quanto previsto dall'articolo 873 c.c Segnatamente, il primo può a costruire sul confine b costruire osservando il distacco dal confine prescritto dal codice civile o dalle norme edilizie integratrici c costruire ad una distanza dal confine inferiore alla metà del distacco complessivamente previsto. Come anticipato questo principio è suscettibile di modifica, integrazione o deroga ad opera dei regolamenti locali sia per quanto concerne la misura della distanza, sia per quel che riguarda le modalità di misurazione della stessa. In particolare non trova applicazione quando per l’appunto i regolamenti locali impongano di osservare una distanza inderogabile dai confini. A nostro avviso il richiamo ai regolamenti locali, per l'eventuale determinazione di distanze maggiori, rende recettizie tali disposizioni in ordine alla fonte integrativa di disciplina con la conseguenza che il privato potrà, a tutela dei sui diritti soggettivi derivanti da queste norme, agire per ottenere la riduzione in pristino ex articolo 872 c.c Sul punto è bene ricordare come una autorevole dottrina ponga un importante distinguo una cosa sono le norme regolamentari relative esclusivamente alle distanze, costituenti integrazione del codice norme integrative , un’altra le norme regolamentari, che sono dettate per soddisfare interessi d'ordine generale, quale l'assetto urbanistico. Per queste ultime sarebbe dovuto solo il risarcimento del danno. Allo stato non può che attendersi l’eventuale pronuncia delle Sezioni Unite, al fine di chiarire il criterio certo di operatività in una materia così importante, quanto controversa.
Corte di Cassazione, sez. II Civile, ordinanza interlocutoria 4 dicembre 2014 – 12 marzo 2015, numero 4965 Presidente Nuzzo – Relatore Manna Fatto e diritto 1. - D.G.V. , proprietaria di un fondo edificato in comune di Ottaviano, conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Napoli Gu.Do. , proprietario di un terreno confinante su cui era stata realizzata una costruzione che l'attrice lamentava essere stata eretta in violazione delle distanze fissate dalla legge numero 765/67, e di cui chiedeva, pertanto, l'arretramento, oltre al risarcimento del danno. Chiedeva, inoltre, la condanna del convenuto a rilasciare la striscia di terreno di sua proprietà posta oltre il confine a protezione del muro di cinta. Nel resistere in giudizio il convenuto eccepiva, in rito, l'improponibilità della domanda di rilascio, per la pendenza di un procedimento possessorio da lui instaurato e nel merito, dedotta l'infondatezza delle pretese avverse, domandava, in via riconvenzionale, l'arretramento sia della costruzione della D.G. , assumendo che era il fabbricato di quest'ultima ad essere stato realizzato per secondo, sia del muro di cinta. Con sentenza del 29.10.1998 il Tribunale di Nola - nel frattempo costituito e divenuto competente per territorio - accoglieva la domanda dell'attrice, rigettava la domanda riconvenzionale e condannava il Gu. ad arretrare il proprio edificio di 12 m. rispetto al fabbricato della D.G. , in favore della quale riconosceva, altresì, un risarcimento di 2.000.000 del vecchio conio. Sull'impugnazione del Gu. tale sentenza era riformata solo parzialmente dalla Corte d'appello di Napoli, che condannava la D.G. ad arretrare la recinzione metallica realizzata sul muro di confine fino ad osservare una distanza non inferiore all'altezza della costruzione di proprietà Gu. . Quest'ultima decisione era, a sua volta, annullata da questa Corte Suprema, adita con ricorso di A.C. e di G.V. , R. e D. , eredi di Gu.Do. , con sentenza numero 13338/06. Osservava questa Corte Suprema che il comune di Ottaviano era dotato di regolamento edilizio entrato in vigore prima della legge numero 765/67, e dunque applicabile in luogo di questa. Tale regolamento all'articolo 26 imponeva un distacco tra le costruzioni non inferiore a 8 m., in relazione al quale, pertanto, doveva essere nuovamente esaminata la controversia. Infine, la Corte d'appello di Napoli, adita quale giudice di rinvio, con sentenza numero 223 del 23.1.2009 condannava gli eredi di Gu.Do. ad arretrare la loro costruzione a 8 m. da quella della D.G. , quest'ultima a sua volta condannata ad arretrare la recinzione metallica realizzata sul vecchio muro di confine, fermo restando tale manufatto, fino ad osservare dalla frontistante costruzione una distanza non inferiore all'altezza di quest'ultima. Regolava le spese ponendo quelle di merito a carico degli eredi Gu. e compensando interante quelle del giudizio di legittimità. Per quanto ancora rileva in questa sede di legittimità, la Corte distrettuale osservava che in applicazione dell'articolo 26 del regolamento comunale di Ottaviano, che pone una distanza tra case non inferiore ad 8 m., era la costruzione degli A. -Gu. a dover essere arretrata a tale distanza, essendo preveniente la D.G. , come si ricavava dai rilievi fotografici prodotti. Questi ultimi dimostravano che al momento in cui sul fondo D.G. già esisteva una costruzione di considerevole altezza rispetto al piano di campagna, sul fondo di proprietà Gu. esisteva solo un cumulo di macerie e di detriti. Le foto ulteriori dimostravano che solo in epoca successiva il Gu. , rimossi i detriti, aveva dato inizio alla sua costruzione, realizzando opere di fondazione con pilastri. Del tutto irrilevante, proseguiva la Corte territoriale, era invece la circostanza che la D.G. avesse realizzato il secondo livello fuori terra successivamente al secondo livello della costruzione Gu. . Per la cassazione di tale sentenza A.C. e G.V. , R. e D. propongono ricorso, affidato ad otto motivi, illustrati da memoria in prossimità dell'udienza. Resiste con controricorso D.G.V. . 2 - Col primo mezzo d'annullamento, assistito come i successivi da quesiti di diritto ai sensi dell'articolo 366-bis c.p.c., applicabile ratione temporis , parte ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli articolo 873 e 875 c.c. e 26 regolamento edilizio del comune di Ottaviano, in relazione al numero 3 dell'articolo 360 c.p.c Rettamente ritenuta l'applicabilità della norma locale, la Corte d'appello ha però erroneamente applicato il criterio della prevenzione ed altrettanto erroneamente supposto la priorità nel tempo della costruzione D.G. . In materia di distanze tra fabbricati o di questi ultimi dal confine, stabilite dai regolamenti locali in misura maggiore di quella prevista dal codice civile, il criterio della prevenzione di cui agli articolo 873 e 875 c.c. trova applicazione, sostiene parte ricorrente, solo ove lo strumento urbanistico consenta anche le costruzioni in appoggio o in aderenza e colui che fabbrica per primo costruisca sul confine o a distanza regolamentare da questo. Tale criterio non trova mai applicazione, invece, ammetta o non lo strumento urbanistico le costruzioni in aderenza o in appoggio, allorché colui che fabbrica per primo costruisca a distanza dal confine inferiore a quella stabilita dal regolamento locale. La funzione della norma locale è quella di ripartire in maniera paritetica tra i costruttori confinanti la distanza dal confine ovvero di eliminare la stessa ma sempre in modo paritetico, cioè con costruzioni in aderenza o in appoggio erette esclusivamente sulla linea di confine. Nella specie, conclude parte ricorrente, la D.G. , come si ricava dagli accertamenti operati dal c.t.u., ha costruito a meno di quattro metri dal confine, sicché, indipendentemente dal fatto che il regolamento locale preveda o non la costruzione sul confine stesso, il criterio della prevenzione non è applicabile. 2. - Il secondo motivo lamenta, in relazione al numero 5 dell'articolo 360 c.p.c., l'omessa o insufficiente motivazione su fatti controversi e decisivi quali l'esistenza o non nel regolamento edilizio locale della possibilità di costruire in aderenza o in appoggio e la posizione del fabbricato di proprietà D.G. a distanza legale o meno dal confine. Fatti entrambi, deduce parte ricorrente, da cui dipende la corretta applicazione del criterio della prevenzione, su cui si è basata la sentenza impugnata. 3. - Il terzo motivo denuncia, ai sensi del numero 5 dell'articolo 360 c.p.c., l'omessa o insufficiente motivazione sull'identificazione del fabbricato di proprietà D.G. come edificio costruito per primo. Ciò in quanto, sostiene parte ricorrente, le fotografie esaminate dalla Corte distrettuale documentano non già la priorità della suddetta costruzione nel tempo, ma lo stato delle due costruzioni ad un dato momento. Lamenta, inoltre, parte ricorrente che la Corte partenopea abbia considerato decisiva una sola foto peraltro sfocata e poco certa , senza esaminare i rilievi fotografici di parte Gu. e le altre emergenze documentali rapporti dell'ufficio tecnico comunale, ordinanze sindacali richiamate dal c.t.u., sentenze penali a carico del Gu. e della D.G. e verbale d'ispezione dei luoghi nel procedimento nunciatorio promosso innanzi alla Pretura di Ottaviano . 4. - Ancora, il quarto motivo verte sull'omessa motivazione sull'istanza di ammissione dell'interrogatorio formale della convenuta e della prova testimoniale dedotta dalla parte odierna ricorrente sull'epoca d'inizio delle rispettive costruzioni. 5. - Col quinto motivo è dedotta la violazione degli articolo 872, 873 e 2043 c.c., in relazione al numero 3 dell'articolo 360 c.p.c., essendo la pronuncia sul risarcimento dei danni collegata a quella relativa alla violazione delle norme in materia di distanze tra costruzioni, ove si ravvisi l'esistenza di un danno in re ipsa . 6. - Il sesto motivo espone la violazione e falsa applicazione degli articolo 100, 112, 306, 324 e 705 c.p.c., in relazione al numero 3 dell'articolo 360 c.p.c Con l'atto d'appello notificato il 2.2.1999 Gu.Do. aveva impugnato la decisione di primo grado nella parte in cui il Tribunale aveva escluso che la domanda proposta dalla D.G. incorresse nel divieto di proposizione del giudizio petitorio, ai sensi dell'articolo 705, comma 1 c.p.c., rigettando così la relativa eccezione d'improponibilità sollevata dal Gu. , senza però pronunciarsi sulla domanda attorca. Nonostante il giudicato interno formatosi al riguardo, la Corte d'appello di Napoli, con la sentenza oggi impugnata, ha preso in esame, rigettandola, l'eccezione d'improponibilità ex articolo 705, 1 comma c.p.c. sollevata dal Gu. , così incorrendo nelle violazioni denunciate. 7. - Col settimo motivo è dedotta la violazione e falsa applicazione dell'articolo 112 c.p.c., in relazione all'articolo 360, numero 3 rectius , 4 c.p.c., poiché la Corte territoriale, in accoglimento della relativa domanda riconvenzionale, ha condannato la D.G. ad arretrare la recinzione metallica realizzata sul vecchio muro di confine, aggiungendo nel dispositivo l'inciso fermo restando tale manufatto . Precisazione, quest'ultima, viziata da extrapetizione in quanto Gu.Do. si era limitato a domandare in via riconvenzionale la condanna dell'attrice ad eliminare ovvero a ridurre l'altezza delle recinzione metallica, realizzata in sopraelevazione del muro di cinta a distanza inferiore a quella di legge. L'allora convenuto nulla aveva chiesto in merito a tale muro, né avrebbe avuto ragione di farlo per averne già ottenuto la demolizione in sede possessoria. 8. - Con l'ottavo motivo è denunciata la violazione e falsa applicazione dell'articolo 91 c.p.c., in relazione al numero 3 rectius , 4 dell'articolo 360 c.p.c Premesso che le spese di c.t.u. erano state poste a carico delle parti nella misura del 50% per ciascuna, e che in tale proporzione erano state rispettivamente pagate, parte ricorrente lamenta che la Corte d'appello abbia condannato gli eredi Gu. a rimborsare alla D.G. non la metà del compenso che quest'ultima ha corrisposto al c.t.u. ma l'intero importo. 9. - Punto di partenza nell'esame della fattispecie, il principio di diritto enunciato da Cass. numero 13338/06 nella precedente fase di legittimità, secondo cui le limitazioni previste dall'articolo 41-quinquies della legge numero 1150/42, introdotto dall'articolo 17 della legge numero 765/67, riguardanti la distanza tra edifici vicini nei comuni sprovvisti di piano regolatore o di programma di fabbricazione, si estendono anche ai comuni dotati di regolamento edilizio, se esso è privo di norme disciplinanti i distacchi tra costruzioni, mentre prevalgono nel caso in cui il regolamento contenga tali disposizioni. Come appunto è il caso del comune di Ottaviano, munito di un regolamento edilizio approvato in epoca anteriore all'entrata in vigore della c.d. legge ponte , il quale all'articolo 26 pone un divieto di spazi vuoti inferiori a 8 metri tra casa e casa. Nulla ha stabilito, invece, detta sentenza quanto alle conseguenze di tale prevalenza dell'articolo 26 del regolamento comunale, limitandosi a stabilire che la Corte d'appello avrebbe dovuto verificarne in concreto l'applicabilità. 10. - Il giudice di rinvio è pervenuto alla propria decisione coordinando in sequenza due proposizioni, ossia a che la costruzione degli eredi Gu. è posta ad una distanza da quella di proprietà D.G. inferiore agli otto metri prescritti dall'articolo 26 regolamento edilizio del comune di Ottaviano e b che preveniente nell'edificazione è da ritenersi la D.G. e non il Gu. . Poiché la prima delle suddette affermazioni dipende in realtà dalla seconda, è quest'ultima a costituire il fulcro della ratio decidendi . Ed essendo censurato anche l'accertamento della prevenzione, occorre soffermarsi sul relativo presupposto. 10. - Nella giurisprudenza di questa Corte è pacifica l'inoperatività del criterio della prevenzione allorquando la disciplina regolamentare imponga il rispetto di una distanza inderogabile delle costruzioni dai confini cfr. Cass. Cass. nnumero 23693/14, 18728/05, 627/03, 12561/02, 4895/02, 4366/01, 10600/99,4438/97, 3737/94, 7747/90 e 4737/87, tutte precedute dall'incipit di S.U. numero 2846/67 . Meno univoca, invece, è la soluzione concernente l'ipotesi in cui le disposizioni locali prevedano solo una distanza tra costruzioni maggiore di quella codicistica. A tale ultimo riguardo nella giurisprudenza di questa seconda sezione si registra un contrasto sincrono. Un primo indirizzo afferma che nel caso in cui il regolamento edilizio determini solo la distanza fra le costruzioni, in assenza di qualunque indicazione circa il distacco delle stesse dal confine, il principio della prevenzione deve ritenersi operativo, non ostandovi alcun divieto di costruire in aderenza o sul confine Cass. nnumero 25401/07, 8283/05, 6101/93, 5474/91, 3859/88, 8543/87 e 4352/83 . In base al secondo orientamento, invece, allorquando i regolamenti edilizi comunali stabiliscano una distanza minima assoluta tra costruzioni maggiore di quella prevista dal codice civile, detta prescrizione deve intendersi comprensiva di un implicito riferimento al confine, dal quale chi costruisce per primo deve osservare una distanza non inferiore alla metà di quella prescritta, con conseguente esclusione della possibilità di costruire sul confine e, quindi, dell'operatività del criterio cosiddetto della prevenzione Cass. nnumero 4199/07, 16574/06, 5953/96, 5062/92, 5055/84 e 4246/81 in posizione intermedia, Cass. numero 1282/99, la quale pur affermando che non opera la prevenzione ove i regolamenti edilizi comunali stabiliscano una distanza minima assoluta tra costruzioni maggiore di quella prevista dal codice civile, detta prescrizione dovendosi intendere comprensiva di un implicito riferimento al confine, precisa che il metodo di misurazione dei distacchi - metà della distanza dal confine per ciascun proprietario - non è incompatibile con la previsione della facoltà di edificare sul confine ove lo spazio antistante sia libero fino alla distanza prescritta, oppure in aderenza o in appoggio a costruzioni preesistenti, con conseguente applicabilità del criterio della prevenzione . 11. - In ordine alla specifica incidenza sul criterio della prevenzione delle norme regolamentari locali che in materia edilizia stabiliscano una distanza non espressamente collegata al confine, le S.U. di questa Corte si sono pronunciate una sola volta, allorché hanno affermato che nel caso di norma regolamentare che determina la distanza fra costruzioni non dal confine, ma in via assoluta, commisurandola alla maggiore altezza di uno dei corpi di fabbrica, rimane esclusa la possibilità di costruire sul confine e l'applicabilità del criterio della prevenzione, onde colui che costruisce per primo deve osservare, rispetto al confine, una distanza pari alla meta dell'altezza dell'erigendo fabbricato Cass. S.U. numero 3873/74 . Mentre una ben più recente sentenza ha affrontato, risolvendolo in senso affermativo, il diverso problema della compatibilità del principio codicistico della prevenzione con la disciplina sulle distanze tra fabbricati vicini dettata dall'articolo 41-quinquies, primo comma, lettera c , della legge 17 agosto 1942, numero 1150 aggiunto dall'articolo 17 della legge 6 agosto 1967, numero 765 e ne ha tratto la conseguenza che quando il fabbricato del preveniente si trovi a una distanza dal confine inferiore alla metà del distacco tra fabbricati prescritto dalla citata norma speciale, il prevenuto ha, ai sensi dell'articolo 875 c.c., la facoltà di chiedere la comunione forzosa del muro allo scopo di costruirvi contro Cass. S.U. numero 11489/02 . 12. - Ricorrono, dunque, ad avviso di questo Collegio, le condizioni per rimettere la relativa questione alle S.U. per la soluzione del contrasto, ai sensi dell'articolo 374, 2 comma c.p.c P.Q.M. La Corte rimette la causa al Primo Presidente, affinché ne valuti l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.