Prova del fatto processuale dal quale dipende l’accoglimento dell’eccezione procedurale: com’è dura l’avventura

La prova del fatto processuale dal quale dipende l’accoglimento dell’eccezione procedurale grava sulla parte che ha sollevato l’eccezione stessa.

L’onere di provare il fatto processuale, dal quale dipenda l’accoglimento dell’eccezione procedurale, grava sulla parte che ha sollevato l’eccezione stessa, così la sesta sezione della Suprema Corte di Cassazione ha, nella sentenza n. 14243/2017, riaffermato un ben noto principio. Principio che, in linea generale, non solo appare condivisibile ma anche del tutto corretto. In fondo si tratta di una declinazione del notissimo principio portato dall’altrettanto conosciuto brocardo cuius commoda ejus incommoda ovvero di far gravare sulla parte che richiede l’applicazione di una norma od eccepisce l’esistenza di un fatto o di una posizione giuridica di provare le ragioni costitutive della propria domanda. Dunque, in punto, nulla quaestio . Chi ha interesse a far valere sull’esistenza di una propria posizione di favore, sia essa sostanziale sia essa procedurale, ha l’obbligo di provarne i fatti costituivi. Potremmo chiudere questo commento così, semplicemente dando atto che gli Ermellini hanno inteso ribadire un principio a tutti ben noto ma C’è anche qualcosa di altro, di diverso, come si suol dire, di più. L’omessa trasmissione di atti. Il difensore aveva eccepito si versa in ipotesi di misura cautelare personale , avanti al Tribunale del riesame, l’omessa trasmissione del verbale di arresto, del verbale di sequestro, del narcotest, del verbale di interrogatorio del coindagato nonché gli altri atti posti a fondamento della misura cautelare. L’eccezione era stata rigettata dal Tribunale del riesame che aveva affermato, nel proprio provvedimento, come gli atti risultassero essere stati tempestivamente trasmessi e resi visibili tramite T.I.A.P. in data 16 settembre e quindi tempestivamente . Il ricorrente, deduce nel l’atto introduttivo avanti la Suprema Corte di non aver contestato nel giudizio di riesame la tempestività della trasmissione bensì la carenza della stessa. Dalla consultazione del T.I.A.P. trattamento Informatico degli Atti Processuali infatti era emerso, sempre a detta del ricorrente, che non erano stati inseriti gli atti posti a fondamento della misura coercitiva adottata. Era infatti emerso, dalla consultazione dell’applicativo, che sul frontespizio del sotto-fascicolo per la convalida dell’arresto, a penna, un cancelliere aveva vergato la annotazione NO TIAP. Il sottoscritto cancelliere risulta non autorizzato alla consultazione del fascicolo . L’art. 187, comma 2, c.p.p La norma, epifania del brocardo citato in apertura al commento, indica fra i fatti oggetto di prova anche i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali . Il difensore del ricorrente, conscio dell’esistenza della norma, aveva prodotto, allegandolo al ricorso, quanto reperito ovvero l’annotazione, ottenuta da video con la dichiarazione, che suonava a mo’ di precisazione che la stampa di detto documento risulta parziale seppur a video si legge integralmente . Nell’intento di indicare dove potesse essere reperita a video del sistema TIAP, la complete a leggibile annotazione. La Corte di Cassazione posta innanzi alla sollevata eccezione ed alla prova che della fondatezza di essa, ovvero del fatto su cui detta eccezione si fonda, ha rilevato che la annotazione, che ricordiamo suonava così NO TIAP. Il sottoscritto cancelliere risulta non autorizzato alla consultazione del fascicolo non fosse atta a dimostrare la mancata trasmissione del fascicolo entro il termine previsto dall’art. 309, comma 5, c.p.p. in ragione di - sua parziale illeggibilità e della, conseguente, impossibilità di verificare la sottoscrizione del cancelliere - non univocità del significato della stessa - assenza di data inerente il momento di rilascio della certificazione. Illeggibilità. La parziale illeggibilità non rende identificabile il cancelliere, non chiaro il contenuto integrale di quanto riportato sul fascicolo, non consente di verificare se esistesse per avventura data apposta in calce alla dichiarazione scritta riportata. Interessante notare come la Corte, sulla scorta della parziale illeggibilità, qualifichi l’espressione NO TIAP. Il sottoscritto cancelliere risulta non autorizzato alla consultazione del fascicolo come non univoca. A quel NO TIAP, che appare assolutamente, almeno a me, chiaro, viene infatti aggiunta a cura del cancelliere che la ha vergata, altra dichiarazione che fa riferimento ad una sua non autorizzazione alla consultazione del fascicolo che, dice la Corte sembra alludere più ad un impedimento del cancelliere all’accesso al fascicolo informatico che ad una mancata inserzione dello stesso nel sistema . Se così fosse, la mancata inserzione del fascicolo nel sistema potrebbe essere attestata solo da chi a detto sistema fosse autorizzato ad accedere e non da chi di detta autorizzazione fosse sprovvisto. In relazione alla mancanza di data la Corte fa rilevare come la dichiarazione di cui si tratta avrebbe ben potuto essere stata apposta in periodo antecedente rispetto alla scadenza dei termini previsti dall’art. 309, comma 5, c.p.p. senza che ciò abbia impedito che, successivamente ad essa, la trasmissione integrale si fosse completata. Dunque quella dichiarazione non ha alcuna efficacia probatoria. È proprio così? Se la motivazione della pronuncia fosse esclusivamente quella indicata vi sarebbe molto da obiettare. In primo luogo sarebbe stato sufficiente che gli Ermellini si dessero pena di accedere al TIAP ove avrebbero potuto tranquillamente verificare lo stato di trasmissione degli atti a mezzo del tracciamento informatico dei file depositati. Evidente che l’accesso al sistema dovesse essere demandato al Cancelliere della Corte e non eseguito dai magistrati, ma, a fronte di un processo che spinge, a buona ragione, verso il mondo della telematica, è bene che ciascuno assuma consapevolmente e pienamente coscienza del proprio nuovo ruolo e si confronti con quelle che sono, e sempre più saranno, le particolarità di un sistema processuale che si confronta con tecniche che sono, per noi vecchi abitanti della carta, innovative. Altrettanto pacifico è che il difensore non potesse che produrre quanto stampabile ovvero quanto ottenibile dalla richiesta di stampa inviata dal proprio pc al sistema. La stampa che si ottiene non coincide quasi mai, in caso di atti a video, con quanto visibile dall’operatore. Chiaro dunque che il difensore altro non potesse fare se non indicare che ciò che vedeva non corrispondeva a ciò che poteva stampare. Correttamente, a mio modo di intendere, adempiendo al principio posto dall’art. 187, comma 2, c.p.p Mi pare di poter dire che, nel caso di specie, ha pesato, poco o tanto non è possibile affermalo, quell’aria che si avverte ogni qualvolta ci si avvicina di questi tempi alle tematiche processuali ed al rispetto delle regole contenute nel codice di rito che, sempre con maggior frequenza, sono ritenute garanzie dettate esclusivamente in favore dei colpevoli e non già garanzie previste e volute a tutela degli innocenti. Ma a chi servono le garanzie per i rei? Certamente non ad un sistema democratico quale noi siamo ed allora cancelliamole esplicitamente od implicitamente. Per fortuna la motivazione del provvedimento in commento va oltre e, con efficacia tranciante, recupera l’esistenza di una dichiarazione resa dal cancelliere della Procura trasmittente gli atti con la quale viene dato atto della trasmissione al Tribunale del riesame degli stessi informaticamente a mezzo TIAP in termine rispettoso di quelli previsti dall’art. 309, comma 5, c.p.p Ma allora perché soffermarsi così a lungo sul mancata adempimento dell’onere probatorio?

Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 15 febbraio 23 marzo 2017, n. 14243 Presidente Ippolito Relatore D’Arcangelo Ritenuto in fatto e considerato in diritto 1. Con l’ordinanza impugnata il Tribunale del riesame di Napoli ha confermato la ordinanza applicativa della misura coercitiva degli arresti domiciliari adottata nei confronti di S.A., sottoposto ad indagini per il delitto di coltivazione di 430 piante di marijuana del peso complessivo di 20,80 quintali, disposte su venti filari in un fondo di sua proprietà, sito in località omissis . 2. Il difensore del ricorrente, con unico motivo, deduce la inosservanza di norme processuali in quanto gli atti di indagine posti a fondamento della misura coercitiva non erano stati trasmessi al tribunale del riesame, ai sensi dell’art. 309, comma 5, cod. proc. pen., e, pertanto, chiedeva la declaratoria di inefficacia della ordinanza impugnata. 3. Nella udienza di riesame del 23 settembre 2016 la difesa aveva, infatti, eccepito la sopravvenuta inefficacia della misura coercitiva per effetto della omessa trasmissione del verbale di arresto, del verbale di sequestro, del narcotest, del verbale di interrogatorio dei coindagato C.A. nonché degli altri atti posti a fondamento della misura cautela applicata. 4. Il Tribunale del riesame nell’ordinanza impugnata aveva, tuttavia, disatteso la eccezione della difesa, rilevando che risultano essere stati tempestivamente trasmessi tutti gli atti investigativi sulla cui base è stata emessa l’ordinanza impugnata detti atti sono stati resi visibili tramite T.I.A.P. in data 16 settembre 2016 e, dunque, tempestivamente . 5. Il ricorrente, tuttavia, deduce di non aver contestato nel giudizio di riesame la tempestività della trasmissione, bensì la carenza della stessa. Dalla consultazione del T.I.A.P. Trattamento Informatico degli Atti Processuali , infatti, era emerso che in tale sistema informatico non erano stati inseriti gli atti posti a fondamento della misura coercitiva adottata. Dalla consultazione di tale applicativo era, infatti, emerso che sul frontespizio del sottofascicolo per la convalida dell’arresto, a penna, un cancelliere aveva vergato la annotazione NO TIAP. Il sottoscritto cancelliere risulta non autorizzato alla consultazione del fascicolo . 6. Il motivo di ricorso è infondato e, pertanto, deve essere disatteso. 7. L’art. 187, comma 2, cod. proc. pen., indica tra i fatti oggetto di prova anche i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali . 8. Pertanto, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, dal quale non vi è ragione per discostarsi, l’onere di provare il fatto processuale, dal quale dipenda l’accoglimento dell’eccezione procedurale, grava sulla parte che ha sollevato l’eccezione stessa ex plurimis Sez. 5, n. 1915 del 18/11/2010, Durantini, Rv. 249048 . 9. Declinando tale consolidato principio nel caso di specie, deve rilevarsi che la annotazione prodotta dalla difesa non può dimostrare la mancata trasmissione al tribunale del riesame degli atti posti a fondamento della misura coercitiva entro il termine previsto dall’art. 309, comma 5, cod. proc. pen 10. La annotazione invocata dal ricorrente è, infatti, parzialmente illeggibile, in quanto, nella copia allegata al ricorso, la stessa è priva della parte finale, e, comunque, è priva di sottoscrizione. Lo stesso ricorrente ha precisato che la stampa di detto documento risulta parziale seppur a video si legge integralmente . 11. Il significato delle espressioni leggibili non pare, inoltre, attestare la definitiva mancata inserzione degli atti del procedimento cautelare di cui si controverte nel T.I.A.P 12. La espressione NO TIAP è, infatti, subito seguita da una precisazione Il sottoscritto cancelliere risulta non autorizzato alla consultazione del fascicolo , che sembra alludere più ad un impedimento del cancelliere all’accesso al fascicolo informatico che ad una mancata inserzione dello stesso nel sistema. Tale circostanza, peraltro, non potrebbe essere accertata se non mediante l’accesso al fascicolo informatico e, pertanto, non può essere attestata da parte di chi, anche per impedimenti transeunti, non vi sia abilitato. 13. La annotazione prodotta dal ricorrente è, inoltre, priva di data. Pertanto, anche qualora si intendesse attribuire alla stessa efficacia dimostrativa della mancata inserzione nel T.I.A.P. degli atti posti a fondamento della misura coercitiva di cui si controverte, non può ritenersi raggiunta la prova che tale operazione non sia stata posta in essere successivamente al momento della redazione della annotazione e, comunque, entro il termine previsto dall’art. 309, comma 5, cod. proc. pen 14. Agli atti è, peraltro, presente la attestazione, datata 14 settembre 2016, del Cancelliere della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere di avvenuta trasmissione degli atti al Tribunale del riesame di Napoli informaticamente a mezzo TIAP . 15. La produzione operata dal ricorrente non è, pertanto, idonea a confutare quanto statuito dal Tribunale del riesame e, segnatamente, che l’inserzione degli atti di indagine posti a fondamento della misura cautelare nell’applicativo T.I.A.P. sia avvenuta ed anche tempestivamente, nel rispetto del termine sancito dall’art. 309, comma 5, cod. proc. pen 16. Alla stregua di tali rilievi il ricorso deve essere rigettato ed il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.