Edilizia e sicurezza nei cantieri: come si cambia con la nuova legge

di Alberto Rinaldi

di Alberto Rinaldi* 1. Premessa 2. Ambito e ragion d'essere delle nuove misure 3. Strumenti per la riconoscibilità del personale 4. La sospensione del cantiere 5. La comunicazione preventiva d'instaurazione del rapporto di lavoro 6. Le sanzioni 7. La solidarietà tra appaltatore e subappaltatore 1. PREMESSA Il settore degli appalti, pubblici e privati, per gli interessi sottesi, è, come noto, oggetto di frequenti interventi del legislatore, i cui effetti è possibile valutare solo nel medio e lungo periodo, ma che non mancano di suscitare ampi commenti al loro apparire. L'ultimo intervento in ordine di tempo, cui vogliamo dedicare la presente disamina, fa emergere alcuni punti di novità sostanziali, che hanno suscitato molto clamore tra gli operatori del settore, anche se, con ogni probabilità, è stato trascurata nei suoi riflessi sinallagmatici, per gli equilibri contrattuali, una delle previsioni maggiormente significative, quella contemplante la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore per le omissioni fiscali, contributive e salariali. Il Dl 223/06, convertito in legge con Dl 248/06 ed approvato in via definitiva il 2 agosto 2006, all'articolo 36bis comma 1 conferisce nuovi poteri agli Ispettori del lavoro, cui sono demandate le verifiche nei cantieri edili chiarimento preliminare alla presente disamina, si parla sia di appalti pubblici, sia d'appalti privati. Il concreto esercizio di tali poteri ed altri punti di rilievo, non ultimo quello sulla richiesta di revoca dell'ordine di sospensione, sono stati oggetto di circolare esplicativa da parte del competente ministero del Lavoro, n. 29 del 28 settembre 2006. Il nuovo istituto, la sospensione del cantiere, è da non confondersi con il sequestro giudiziale del cantiere stesso, avendo quest'ultimo un fine probatorio, ed operando in tal caso l'Ispettore del lavoro quale ufficiale di polizia giudiziaria, soprattutto per reati inerenti la sicurezza o l'igiene sul lavoro . Un'altra innovazione d'impatto notevole, cui è opportuno accennare nella presente disamina, attiene il contenuto dell'articolo 35 Dl 223/06, nella specie i commi da 28 a 34, che incidono sia sulla relazione tra appaltatore e subappaltatore, sia su quella tra committente pubblico o privato e appaltatore tali disposizioni si applicano, per i contratti d'appalto e subappalto di opere e forniture di servizi, ai soggetti che stipulino tali contratti nell'ambito d'attività rilevanti ai fini IVA. L'accostamento sistematico alle misure del 'pacchetto sicurezza' appare congruo, laddove si pensi all'incidenza delle omissioni contributive nel settore degli appalti. 2. AMBITO E RAGION D'ESSERE DELLE NUOVE MISURE Il citato articolo 36bis, dal titolo 'misure urgenti per il contrasto del lavoro nero e per la promozione della sicurezza nei luoghi di lavoro' è stato introdotto con emendamento governativo, a firma dei Ministri Damiano Lavoro e Di Pietro Infrastrutture al Decreto n. 223/2006 C.d. Bersani , col fine dichiarato di garantire la tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori nell'edilizia, nonché al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, e nell'attesa dell'adozione d'un Tu in materia. La circolare citata del 28 settembre 2006 evidenzia come l'articolo 36bis del Dl 223/06 si caratterizzi per l'attenzione concentrata, dal Legislatore, sulle ricadute che l'utilizzo di manodopera irregolare può avere sui problemi di sicurezza nei luoghi di lavoro già in passato, infatti, si era constatato che le imprese ricorrenti a manodopera irregolare sono anche quelle con maggiori tassi infortunistici. Ferme restando le attribuzioni del coordinatore per l'esecuzione dei lavori, di cui all'articolo 5 comma 1 lettera c del D.Lgs 494/96, nonché le competenze in materia di vigilanza attribuite dalla legislazione vigente in materia di salute e sicurezza, gli Ispettori del Lavoro, anche su segnalazione dell'Inps o dell'Inail, possono adottare il provvedimento di sospensione dei lavori nell'ambito dei cantieri edili, qualora riscontri l'impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori regolarmente occupati nel cantiere, ovvero in caso di reiterate violazioni alla disciplina materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui al D.Lgs 122/03 66 e successive modifiche. La ratio della disposizione, chiarisce la circolare n. 29/2006, individua una 'presunzione' da parte dell'ordinamento circa la situazione di pericolosità che si verifica in cantiere, in conseguenza del ricorso a manodopera irregolare, giacché la stessa, oltre alle/a irregolarità formali, non ha, verosimilmente, ricevuto alcuna informazione e formazione sui pericoli caratterizzanti l'attività svolta in cantiere. Una sintetica ma utile precisazione è altresì contenuta nella circolare anzidetta, in merito alle condizioni individuate dalla norma per l'adozione del provvedimento di sospensione il personale irregolare deve coincidere con quello totalmente sconosciuto alla Pa, in quanto non iscritto nella documentazione obbligatoria, né oggetto di alcuna comunicazione prescritta dalla normativa lavoristica e previdenziale. A tale precisazione consegue che restano esclusi dal 'conteggio' del personale gli eventuali rapporti di collaborazione coordinata e continuativa a progetto o altre forme di lavoro autonomo che, seppur ritenuti fittizi, risultano comunque iscritti sul libro matricola, ai sensi del D.Lgs 38/2000. Viceversa, eventuali forme di collaborazione occasionale, ritenute fittizie, in assenza di qualsiasi formalizzazione su libri o documenti obbligatori, potranno, invece, contribuire alla determinazione della percentuale di personale irregolare. 3. STRUMENTI DI RICONOSCIBILITÀ DEL PERSONALE OCCUPATO L'articolo 36bis comma 3 sancisce l'obbligo, a carico dei datori di lavoro che operano all'interno di cantieri edili, di munire il personale occupato con apposito cartellino di riconoscimento. Il cartellino anzidetto deve contenere, oltre ad una fotografia, le generalità anagrafiche del lavoratore e l'indicazione del datore di lavoro. La circolare illustrativa richiamata acclara che i lavoratori sono tenuti a portare indosso con chiara evidenza detto cartellino o tessera, e che medesimo obbligo fa capo ai lavoratori autonomi operanti nel cantiere sul 'portare indosso', peraltro, di fronte ad una sollecitazione in tal senso dell'ANCE, in via informale il Ministero ha specificato che la locuzione andrebbe interpretata come 'portare con sé', e non come 'indossare', in modo tale da poterlo rammostrare con immediatezza su richiesta del personale ispettivo. La previsione normativa, poi, prevede che i soli datori di lavoro che impieghino meno di dieci dipendenti ossia, nove al massimo potranno assolvere all'obbligo di esporre la tessera mediante annotazione, su registro di cantiere vidimato dalla D.P.L., da tenersi in cantiere, degli estremi del personale giornalmente impiegato nei lavori. 4. LA SOSPENSIONE DEI CANTIERI L'articolo 36bis del Dl citato prevede un ordine, quello di sospensione dei lavori, che, per natura, è assimilabile al genere dei c.d. provvedimenti ablatori personali ossia quegli atti che, come noto, incidono in modo negativo sui diritti della persona . Gli ordini amministrativi costituiscono un'esplicazione della potestà, posta in capo alla Pa nella specie, il ministero del Lavoro di limitare o conformare all'interesse pubblico i diritti personali, quale quello d'impresa, pur tutelato dall'articolo 41 della Costituzione repubblicana. Per quanto attiene la funzione dell'ordine di sospensione dei lavori, può individuarsi nella repressione, e conseguente sanzione, dell'assunzione ed utilizzo irregolare di manodopera, in un ambito di per sé esposto a gravi rischi per la sicurezza, oltre che per il difetto di rispetto della durata massima dell'orario lavorativo, e delle norme afferenti il riposo. Funzione ulteriore è quella preventiva, come accennato in precedenza, rispetto agli infortuni nell'ambiente di lavoro, nella specie quello dei cantieri edili. All'Ispettore del lavoro è demandato un accertamento tecnico, avente ad oggetto la mancata iscrizione nei libri matricola di lavoratori presenti nel cantiere, e nell'attestazione delle perpetrate violazioni afferenti le norme sull'orario di lavoro. Tale accertamento, va da sé, non sottende un apprezzamento soggettivo, non sussistendo discrezionalità tecnica all'esito positivo della verifica, l'ispettore ha il potere/dovere d'impartire l'ordine, e non gli è permesso decidere liberamente in senso diverso. Siamo di fronte ad un ipotesi di carattere vincolato dell'attività amministrativa, con un interesse pubblico già selezionato dalla legge, avendo questa stabilito quale atto l'ordine di sospensione debba essere adottato dalla Pa procedente dopo la verifica tecnica. La circolare ministeriale n. 29, onde precisare un criterio orientativo per gli organi di vigilanza, ha specificato che il provvedimento sospensivo può non essere adottato a. quando il rischio per la salute e sicurezza dei lavoratori risulti di lieve entità in relazione alla specifica attività svolta nel cantiere es. tinteggiatura interna, posa in opera di rivestimenti ecc. b. quando l'interruzione dell'attività svolta dall'impresa determini a sua volta una situazione di pericolo per l'incolumità dei lavoratori delle altre imprese che operano nel cantiere In merito poi all'inottemperanza dell'ordine di sospensione, l'eventuale mancato adempimento dell'ordine di sospensione comporta l'integrazione d'una fattispecie penale, quello previsto all'articolo 650 del codice, attinendo la mancata osservanza d'un provvedimento legalmente imposto dall'autorità giudiziaria per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico od igiene. La pena edittale prevista per la contravvenzione anzidetta consiste nell'arresto fino a tre mesi o l'ammenda fino ad euro 206, così come modificata dall'articolo 113, legge 689/81. Qualora l'imprenditore soggetto ad ispezione volesse impugnare l'eventuale ordine di sospensione, ritenendone infondati i presupposti ad esempio, per un calcolo erroneo della forza lavoro presente in cantiere , è prevista la possibilità di rivolgersi al Tar competente per territorio, o, in via alternativa, al Capo dello Stato, con ricorso gerarchico. La circolare n. 29/2006 lascia altresì aperta la porta al ricorso, di natura gerarchica, alle Direzioni regionali del lavoro competenti per territorio ai sensi del Dpr 1199/71 . In caso d'annullamento dell'atto impugnato, ai sensi dell'articolo 7 legge 1034/71, l'imprenditore potrà formulare richiesta di risarcimento per i danni patiti in conseguenza dell'illegittimo esercizio dell'attività provvedimentale tale domanda, come noto, è proponile allo stesso Tar cui è sottoposta l'impugnazione dell'ordine di sospensione. Qualora poi l'imprenditore contesti l'esistenza del potere della Pa d'impartire l'ordine di sospensione contestato ad esempio, perché non proveniente da Ispettori del lavoro, ma da funzionari d'altre amministrazioni quali l'ASL, INPS o INAIL , si potrà eccepire la nullità dell'ordine per difetto assoluto d'attribuzione ex. articolo 21septies legge 241/90 la competenza della vertenza, pertanto, sarà posta in capo al Giudice ordinario, e non al Tar. Il secondo comma del citato articolo 36bis detta le condizioni per formulare richiesta di revoca dell'ordine di sospensione. A seconda della fattispecie accertata, la revoca è ottenibile attraverso la regolarizzazione dei lavoratori non risultanti dalle scritture, o con l'accertamento del ripristino delle regolari condizioni di lavoro, nelle ipotesi di reiterate violazioni alla disciplina in materia di tempi di lavoro o di riposo. La circolare ministeriale n. 29/2006 chiarisce che per la regolarizzazione dei lavoratori irregolari, oltre alla registrazione degli stessi sui libri obbligatori, al pagamento delle sanzioni amministrative ed al versamento dei contributi previdenziali ed assicurativi, è necessaria anche l'ottemperanza agli obblighi più immediati di natura prevenzionistica di cui al D.Lgs 626/04, con specifico riferimento alle visite mediche preventive, alla formazione ed all'informazione sui pericoli legati all'attività svolta nel cantiere sospeso, nonché alla fornitura dei dispositivi di protezione individuale. 5. LA COMUNICAZIONE PREVENTIVA D'INSTAURAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO È prevista, con operatività immediata, dal comma 6 dell'articolo 36bis, la previsione di cui all'articolo 86, comma 10bis del D.Lgs 276/03. In altre parole, nei casi d'instaurazione di rapporti di lavoro nel settore edile, i datori di lavoro sono tenuti a comunicare l'instaurazione del rapporto di lavoro il giorno antecedente a quello d'inizio effettivo dei relativi rapporti, mediante documentazione avente data certa. La circolare illustrativa del 29 settembre, quanto alle modalità di comunicazione dell'assunzione, chiarisce che la data certa sia desumibile, oltre che dalla tradizionale raccomandata r.r., anche da comunicazione telematica fax ovvero posta elettronica certificata in caso il rapporto di lavoro abbia inizio un giorno immediatamente successivo ad una data festiva, l'adempimento richiesto potrà effettuarsi anche nella stessa giornata festiva, considerata la possibilità d'avvalersi di strumenti telematici e stante il tenore letterale della previsione normativa. La violazione dell'anzidetto obbligo di comunicazione preventiva d'instaurazione del rapporto di lavoro è punita con la sanzione amministrativa di cui all'articolo 3 del D.Lgs 276/03, pari ad un importo compreso tra euro 100 ed euro500. 6. LE SANZIONI L'articolo 36bis comma 7 modifica il Dl 12/2002, stabilendo che l'impiego di lavoratori 'irregolari', ferme restando le sanzioni già previste dalla normativa obbligatoria, è punito con la sanzione amministrativa ex articolo 14 legge 689/81 da euro1500 a 12000 per ciascun lavoratore, maggiorata di 150 per ogni giornata di lavoro effettivo alla contestazione della sanzione provvede il personale ispettivo, mentre sarà la Dpl competente per territorio ad emettere ordinanza d'ingiunzione o d'archiviazione . L'importo delle sanzioni civili connesse all'omesso versamento di premi e contributi, per ciascun lavoratore di cui al periodo precedente, non può, comunque, essere inferiore, a euro3000. 7. LA SOLIDARIETÀ TRA APPALTATORE E SUBAPPALTATORE La legge 248/06, convertendo il Decreto Bersani, ha introdotto un'ulteriore novità, che ha suscitato non poche discussioni sin dalla sua presentazione le numerosi eccezioni sollevate in particolar modo dall'ANCE hanno portato, allo stato, alla sospensione del provvedimento, che dovrà essere oggetto di ulteriore circolare esplicativa. Onde garantire misure di contrasto all'evasione ed elusione fiscale, infatti, la norma stabilisce la responsabilità solidale per i mancati versamenti delle ritenute fiscali, dei contributi previdenziali e assicurativi dovuti dal subappaltatore tale responsabilità viene meno laddove l'appaltatore verifichi, acquisendo la relativa documentazione prima di versare il corrispettivo, che gli adempimenti sono stati eseguiti. Il comma 30 dell'articolo 35, peraltro, precisa come gli importi dovuti in ragione della responsabilità solidale non possano eccedere, nel complesso, l'ammontare del corrispettivo dovuto dall'appaltatore al subaffidatario della commessa. Le necessarietà del controllo, da parte dell'appaltatore, sulla soddisfazione degli adempimenti da parte del subappaltatore, è confermata dal comma 29 dell'articolo 35 del Dl 223/06, che fa permanere la responsabilità in solido solo fino al momento della verifica, ad opera del soggetto gestore della commessa, della soddisfazione degli obblighi, posti in capo al subappaltatore, inerenti le prestazioni di lavoro dipendente connesse all'opera appaltata o al servizio affidato Qualora poi il subappaltatore si renda responsabile di azioni od omissioni finalizzate ad eludere gli obblighi sopraccennati, tali comportamenti potranno dare fondamento alla risoluzione del contratto da parte dell'appaltatore. Appare opportuno, peraltro, in ragione della rilevanza degli obblighi anzidetti, e dello stesso regime di responsabilità solidale, prevedere già in sede di redazione del contratto uno specifico richiamo alla stessa, atto a giustificare l'eventuale risoluzione del contratto in ragione della gravità dell'inadempimento, e, comunque, s'evidenzia l'utilità di dedurre nella clausola relativa ai pagamenti anche la subordinazione degli stessi per i singoli S.A.L., ad esempio all'opportuna documentazione dei versamenti fiscali, contributi ed assicurativi. Sulla 'gravità' dell'inadempimento eccepito dall'appaltatore al subappaltatore, non s'appalesano soverchi dubbi, poiché le norme introdotte dal sopraccennato 'pacchetto sicurezza', in ragione di tutela dell'ordine pubblico, vanno ad integrare una responsabilità già qualificata, che presuppone una conoscenza della normativa in materia, ed un puntuale ossequio della stessa, da parte di tutti gli operatori del settore * coordinatore Osservatorio AIGA sull'Ambiente 5