Competenza cautelare ante causam: quando segue il giudice scelto per il merito

di Erminio Colazingari

di Erminio Colazingari * 1. Appare il caso, preliminarmente, di richiamare alcuni concetti fondamentali attinenti alla tutela cautelare, dai quali, come vedremo, non può prescindersi anche qualora l'esame dell'interprete debba limitarsi al solo aspetto della competenza. Per dare soddisfazione alla appena richiamata esigenza possiamo partire dal ricordare come la legge 353 del 1990 in vigore dal 1 gennaio 1993 , abbia introdotto, dopo l'art. 669 c.p.c. tredici nuove disposizioni normative di carattere generale allo scopo di governare in maniera uniforme lo svolgimento del giudizio cautelare. Subito si è resa manifesta agli interpreti la volontà del legislatore di adottare una scelta diversa rispetto a quella fatta con il codice del 1942 che, come è noto, oltre a non contenere disposizioni relative al procedimento di generale applicazione delle norme in materia cautelare, adattava il regime procedimentale dei singoli istituti alle specifiche esigenze di questi, accentuando così i caratteri di differenziazione tra i vari modelli ed esaltando la specialità dei procedimenti di sequestro per i quali aveva altresì previsto uno speciale procedimento di convalida da svolgersi, di norma, unitamente alla causa di merito . Sappiamo che, prima della riforma, mentre da una parte gli art. 689 e ss., in materia di denuncia di nuova opera e di danno temuto richiamati dall'art. 702 in tema di provvedimenti d'urgenza , si limitavano a disciplinare alcuni aspetti essenziali del procedimento momento di instaurazione del contraddittorio collegamento necessario tra il decreto contenente il provvedimento immediato e l'ordinanza di conferma, modifica e revoca di questo - disciplina peraltro che non era applicabile ai sequestri - dall'altra venivano dettate, per ciascuna misura cautelare, norme specifiche in tema di competenza, stabilità dei provvedimenti e rapporto con il successivo giudizio di merito. L'adozione delle nuove norme introdotte, seppur operanti sul piano procedimentale senza incidere sui presupposti richiesti per la concessione delle singole misure cautelari, di contenuto tipico o atipico, indubbiamente ha comportato importanti conseguenze sull'intero sistema cautelare. Tra queste certamente assume preminente rilevanza quella per cui ogni pronuncia di carattere cautelare è oggi data sempre all'esito di un giudizio che si sviluppa secondo principi uniformi, modificativi dell'assetto e della concreta operatività della pronuncia stessa. Con la riforma del 1990 il legislatore ha certamente ribadito ed, entro certi limiti, rafforzato il concetto di strumentalità di ogni pretesa cautela rispetto al giudizio di merito, gli effetti del quale ha voluto assicurare proprio con l'emanazione delle norma di carattere cautelare. È d'altro canto innegabile che le norme sul processo cautelare uniforme, abbiano altresì esaltato il carattere di autonomia della tutela cautelare in quanto disciplinata da una serie di disposizioni di carattere procedimentale che tengono conto della funzione specifica della tutela cautelare e ciò da un lato, predisponendo un sistema di garanzie attuate per mezzo di una duplice forma di controllo modifica e revoca reclamo estranee al giudizio di merito, dall'altro prevedendo autonome fasi del giudizio cautelare che seppur inserite nel giudizio di merito modifica e revoca conservano rispetto a questo la loro autonomia procedimentale. Il citato principio di autonomia, rispetto al giudizio di merito, oggi generalmente riconosciuto in dottrina, è stato avallato altresì dalla Cassazione che peraltro ha basato su tale principio pronunce anche in materia di provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c La strumentalità della tutela cautelare è legata, al pari del principio di autonomia, alla funzione tipica della misura cautelare in quanto sempre preordinata all'assicurazione degli effetti della successiva tutela di merito e dunque legata alle sorti del successivo giudizio di merito. Il provvedimento cautelare, proprio a ragione della menzionata strumentalità è dunque privo di ogni vocazione ad avere o comunque acquisire effetti definitivi che in ogni caso sono destinati ad essere assorbiti dalla successiva sentenza di merito. La normativa uniforme in materia cautelare si è data carico di stabilire i propri limiti di applicabilità che ha provveduto a definire in termini di compatibilità, rispetto alle cosiddette tutele extravaganti e in termini di applicabilità del solo art. 669-septies con attinenza al regime di stabilità del provvedimento di rigetto , rispetto ai provvedimenti di istruzione preventiva. I dubbi relativi alle norme del rito cautelare applicabili ai giudizi possessori sono stati definitivamente rimossi dall'avallo compiuto dalle Sezioni Unite della Suprema Corte alla inapplicabilità da taluno sostenuta degli artt. 669-septies e 669-octies c.p.c. ai giudizi in questione. Tutte le caratteristiche esposte hanno portato a far ritenere la sussistenza di un carattere più spiccatamente pubblicistico della tutela cautelare capace di ingenerare una deviazione dalle regole procedimentali ordinarie e di attribuire al giudice il potere di accertare, anche d'ufficio, seppur nei limiti delle allegazioni delle parti, i presupposti indispensabili per l'accoglimento di qualsiasi domanda cautelare fumus boni iuris e periculum in mora . Ciò posto è possibile intraprendere l'esame delle problematiche sottese al provvedimento in rassegna con particolare riferimento al legame che intercorre tra la competenza cautelare e la strumentalità del cautelare rispetto al giudizio di merito. 2. Il 1 comma dell'art. 669-ter prevede che prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito . La citata norma ha notevolmente semplificato il ricorso alla tutela cautelare. In passato infatti numerosi erano stati i dubbi interpretativi derivanti dalla previsione di un foro concorrente del luogo di esecuzione del sequestro ex art. 672 c.p.c. vecchio testo o del luogo in cui l'istante temeva stesse per verificarsi il fatto dannoso, in materia di tutela d'urgenza ex art. 701 c.p.c Immodificati sono rimasti invece i criteri di attribuzione della competenza in materia di istruzione preventiva fatta eccezione per l'art. 669-septies e di procedimenti nunciativi ante causam art. 688 c.p.c. . Occorre allora chiedersi, stanti le nuove regole per la determinazione della competenza cautelare, quale sia il procedimento da seguire per la corretta determinazione del giudice della cautela. La soluzione del quesito, come da taluno è stato correttamente osservato, pone due problematiche di carattere generale la prima che attiene, stante la normale derogabilità della competenza per territorio relativamente al giudizio di merito, alla possibilità o meno di proporre la domanda innanzi qualsiasi ufficio giudiziario competente per materia e valore, lasciando all'altra parte la facoltà di eccepire l'incompetenza la seconda relativa alla necessità, o meno, in ipotesi di foro esclusivo pattizio, di proporre l'istanza cautelare al giudice che sarebbe astrattamente competente per il merito. Il primo quesito non può trovare, a parere di chi scrive, altra risposta se non quella per cui, in assenza di deroghe alla competenza per territorio del giudice di merito deve necessariamente farsi riferimento al giudice competente per territorio secondo i criteri statici di competenza, utilizzabili da chi prima della pendenza della lite, si trovi ad individuare il giudice competente per la controversia instauranda. Non sembra infatti condivisibile l'opinione di che ritiene che la scelta del giudice della cautela condizioni anche la scelta del giudice del merito e ciò perché se l'art. 669-octies non impone al giudice della cautela di indicare il giudice del merito allorquando fissi il termine per l'inizio del giudizio, ciò non significa che il giudice adito per la cautela dovrà divenire necessariamente il giudice del merito ma, al contrario, il senso delle norma sembra potersi ravvisare nel fatto che non vi è alcuna necessità di individuazione del giudice del merito in quanto quest'ultimo è stato, o doveva essere già identificato all'atto della proposizione della domanda cautelare. Ed invero, in ipotesi di foro alternativo, il giudice del merito potrebbe astrattamente essere anche un giudice diverso da quello della cautela. La circostanza, infine, che l'art. 669-novies attribuisca all'Ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice della cautela la competenza a decidere sulla inefficacia del provvedimento, non può indurre a concludere, come da taluno ritenuto, che il giudice di merito debba necessariamente coincidere con quello della cautela. Invero il senso della citata disposizione deve rinvenirsi nella necessità che l'inefficacia del provvedimento cautelare, che, come noto, scaturisce sempre dal mancato collegamento della tutela cautelare con il giudizio di merito, proprio a ragione del venir meno del detto nesso, debba essere necessariamente pronunciata dallo stesso organo che lo abbia emesso. Ciò premesso e chiarito, possono già esaminarsi alcune considerazioni relative alla pretesa implicita abrogazione per incompatibilità logica dell'art. 28 c.p.c. per effetto dell'entrata in vigore degli 669-bis e seguenti. Chi scrive ritiene di porre subito in evidenza come pressoché la totalità della dottrina esaminata sul punto abbia, al contrario, elegantemente coordinato l'art. 28 e l'art. 669-ter c.p.c . Difatti, per anticipare l'argomento del prossimo paragrafo, anche chi ha ritenuto che la deroga pattizia della competenza per il giudizio di merito produca l'attrazione della competenza per la cautela ha concluso comunque per la non derogabilità della competenza cautelare le due disposizioni di cui all'art. 28 e 669-ter si coordinerebbero nel senso per cui, ove intervenga la deroga della competenza territoriale per il giudizio di merito, questa attrarrà anche la competenza per il cautelare collegato al detto giudizio ove, al contrario, la competenza per il merito non sia derogata dalle parti, rimarrà precluso alle stesse di derogare convenzionalmente alla sola competenza per il giudizio cautelare. La due disposizioni in argomento, come dimostrato si coordinano bene, ed è forze proprio tale compatibilità tra le stesse che deve aver indotto il legislatore a non apportare modifiche all'art. 28 all'atto della emanazione delle legge di riforma del 1990. La inderogabilità territoriale della materia cautelare può pertanto, come ha ritenuto la dottrina dominante, intendersi nel senso della impossibilità per le parti di investire della domanda cautelare un giudice diverso da quello individuato secondo i criteri statici ovvero a seguito di deroga pattizia per il merito. Per concludere sul punto devesi aggiungere che neppure la giurisprudenza sembra autorizzare ad una conclusione nel senso della normale derogabilità alla competenza per territorio del giudice della cautela ante causam, in assenza di deroga convenzionale della competenza territoriale del giudice di merito, come si dirà in seguito. 3. La risposta al secondo quesito di cui al paragrafo precedente ci introduce invece nel vivo della problematica esaminata dal provvedimento in rassegna se cioè la deroga convenzionale della competenza per il merito comporti, ovvero possa comportare, l'attrazione anche della competenza per il cautelare ante causam. La dottrina già sopra citata è schierata in senso affermativo rispetto al quesito in oggetto, ritenendo, in buona sostanza, che la inderogabilità della competenza cautelare debba essere riferita al criterio che la collega indissolubilmente alla competenza per il merito e non ai criteri legali derogabili cd. statici fissati per la individuazione del giudice competente per il merito. Chi, affrontando ex professo la problematica, ha aderito a tale ipostazione, ritiene che le parti non possano derogare al principio che radica la competenza cautelare ante causam, presso il giudice per il merito, ostandovi l'art. 28 ma, invero, una volta che le parti abbiano pattiziamente stabilito il giudice competente in via esclusiva per il merito versandosi in tema di competenza territoriale derogabile , la domanda cautelare sarebbe certamente proponibile innanzi al giudice così designato. Ciò ricordato occorre però dar voce a chi in merito non condivide l'opinione della attrazione della competenza per la cautela ante causam innanzi al giudice pattiziamente designato dalle parti per il merito, in deroga ai normali criteri di competenza per territorio. Invero, secondo chi ritiene la detta in operatività del fenomeno attrattivo, il principio di inderogabilità convenzionale della competenza art. 6 c.p.c. imporrebbe di considerare come eccezionali i casi di deroga della stessa per accordo delle parti. Ed infatti, secondo tale impostazione, l'autonomia della tutela cautelare, di cui costituirebbe espressione proprio la previsione di assoluta inderogabilità della competenza cautelare, escluderebbe ogni effetto attrattivo indotto , limitando a monte l'autonomia delle parti, anche quando queste abbiano apportato deroga alla competenza del giudice del merito. Per tali motivi il giudice territorialmente competente ante causam a pronunciare su domande cautelari sarebbe sempre quello risultante dall'applicazione dei criteri statici che l'attore ex art. 99 c.p.c. sarebbe tenuto ad osservare ai fini della proposizione della domanda fermo restando che in ipotesi di deroga convenzionale della competenza per territorio del giudizio di merito, lo stesso dovrebbe iniziarsi dinanzi a giudice diverso da quello che ha emesso la misura cautelare, designato dalle parti per il merito. Un argomento testuale a sostegno di tale tesi potrebbe ravvisarsi nella disposizione di cui al terzo comma dello stesso articolo 669-ter laddove dispone la competenza del Tribunale del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare in ipotesi mancanza di giurisdizione del giudice italiano con riferimento alla causa del merito. A parere di chi scrive la norma lascia chiaramente intravedere lo stretto legame ancora esistente tra il giudice della cautela ed il luogo in cui il provvedimento cautelare trova o troverebbe attuazione, di modo che i criteri statici di competenza territoriale appaiono come maggiori garanti della permanenza del legame tra il giudice investito ed il luogo in cui dovrebbe trovare attuazione la invocata cautela. Peraltro, come già evidenziato dagli oppositori della teoria della attrazione, un problema analogo sorto in passato sotto il vigore dell' abrogato art. 672 c.p.c. in materia di sequestro ante causam è stato risolto dalla giurisprudenza nel senso per cui l'inderogabilità della competenza territoriale per i procedimenti cautelari impediva qualsiasi effetto attrattivo, con conseguente divieto per le parti di accordarsi nel designare un giudice diverso da quello indicato dall'art. 672 c.p.c Non ritiene, poi, chi scrive di poter condividere l'assunto per cui se fosse ritenuta la inderogabilità della competenza in materia di provvedimenti cautelari, tale inderogabilità dovrebbe ritenersi anche per tutte la cause di merito conseguenti a provvedimento cautelare. Ciò non sembra condivisibile in quanto, come già evidenziato da una parte non è la competenza del cautelare che condiziona la competenza per il merito ma esattamente il contrario dall'altra i limiti alla derogabilità della competenza per territorio attengono solo ai giudizi cautelari caratterizzati oltre che dal carattere della strumentalità anche da quello della autonomia rispetto al giudizio di merito per il quale la competenza per territorio è normalmente derogabile. Peraltro come gli autori già citati hanno evidenziato per giustificare il fenomeno attrattivo di cui è argomento, non è necessario ricorrere al concetto di abrogazione implicita dell'art. 28 c.p.c. riguardo alla competenza per territorio in materia cautelare, ma è sufficiente riferire la inderogabilità alla competenza del giudice del merito secondo i criteri statici, ovvero a ragione della deroga pattizia. Di contro, l'inesistenza del fenomeno attrattivo della competenza per territorio si giustificherebbe nel senso che per il giudizio di cautela sarebbe competente sempre il giudice astrattamente competente per il merito, mentre per il giudizio di merito sarebbe comunque competente il giudice in concreto investito della competenza, anche a seguito di deroga convenzionale della stessa di modo che il giudice del merito potrebbe anche essere un giudice diverso da quello della cautela. Entrambe le ipotesi sarebbero perfettamente compatibili con la vigenza della disposizione di cui all'art. 28 c.p.c. in materia di procedimenti cautelari, anche perché, come già detto sopra, la competenza del cautelare non condiziona la competenza per il merito. In giurisprudenza dell'argomento si sono occupate tre pronunce di merito. La Suprema Corte sembrerebbe orientata nel senso delle pronunce dei Tribunali di Ferrara e Napoli, avendo statuito in tema di accertamento tecnico preventivo a conoscere la cui istanza sarebbe competente il giudice che sarebbe competente per la causa di merito che, ove la competenza sia attribuita in via convenzionale ad un determinato giudice lo stesso sarebbe competente con riguardo alla richiesta istruzione preventiva senza che tale foro convenzionale possa ritenersi escluso a norma dell'art. 28, trovando con esso applicazione lo specifico criterio di competenza territoriale consistente nella prevista coincidenza del foro della causa di merito . Per concludere sull'argomento in questione sembra non potersi prescindere da un punto fermo laddove non sussista deroga alla competenza per il merito e pertanto in assenza di fenomeni attrattivi, non sembra potersi ritenere consentito alle parti derogare pattiziamente ai criteri statici di competenza territoriale per l'individuazione del giudice competente per la cautela. Ciò in forza dell'art. art. 28 c.p.c. la cui abrogazione implicita non sembra potersi sostenere. * Avvocato