Società e associazioni professionali

di Francesco Morgese

A una settimana dalla conclusione del XVIII Congresso nazionale forense pubblichiamo di seguito per un approfondimento la relazione del consigliere del Cnf, avvocato Francesco Morgese dal tema Società e associazioni professionali . di Francesco Morgese 1. PREMESSA METODO ED OBIETTIVI DELL'INDAGINE Il dibattito intorno all'esercizio in comune della professione forense si colloca al centro di uno snodo estremamente delicato per l'evoluzione della conformazione normativa della nostra professione. Si può affermare che l'assetto scelto dal legislatore per tale forma di esercizio professionale è un rilevante segno indicativo per comprendere quale modello di avvocato la legge intenda costruire se di un modello originale, è possibile predicare . Infatti, un'indagine in ordine alla forma societaria della attività forense ci costringe a considerare il sempre più marcato accostamento tra impresa e professionista, e pone quindi problemi di scenario complessivo e sistemico, così come impone difficili interrogativi sulle regole legali e deontologiche in tema di conflitto di interessi, di segreto professionale, di autonomia ed indipendenza del professionista, di personalità della prestazione professionale, di rapporto fiduciario tra cliente ed avvocato. In buona sostanza, nella misura in cui il legislatore si occupa delle forme di esercizio in comune della professione, e mano a mano che si delineano le regole preposte a garantire un corretto esercizio delle stesse, si affrontano uno per uno tutti gli interessi pubblici che sono sottesi alla disciplina della professione forense tout court. Si può fare un esempio concreto se, in sede di disciplina della società tra avvocati, il legislatore ritiene di offrire garanzie normative a tutela dell'affidamento della clientela, con particolare riguardo al problema della scelta del difensore, o al nome del socio cessato nella ragione sociale, ebbene questo non può che confermare e rafforzare l'assunto per cui la tutela dell'affidamento della clientela costituisca un interesse pubblico primario in forza del quale si giustificano le limitazioni che insistono su tutte le forme di esercizio della professione, a cominciare da quella individuale. Ancora se l'oggetto sociale, come conferma anche il decreto Bersani, deve essere esclusivo, è segno che la legge vuole un avvocato che faccia solo l'avvocato, e non abbia altre commistioni di interessi il tema ci riporta al problema delle incompatibilità con l'esercizio della professione in forma individuale. Al riguardo apro e chiudo una piccola parentesi il prossimo 26 settembre la Corte costituzionale terrà udienza per esaminare la questione di legittimità costituzionale della legge 339/03, quella che, dopo tante battaglie dell'Avvocatura, ricucì il vulnus aperto dalla rimozione della incompatibilità tra iscrizione nell'albo e impiego pubblico a tempo parzialei. C'è da augurarsi che il clima così ostile che viene avvertito in questo periodo rimanga estraneo ai custodi della Costituzione! . In altri termini, la forma societaria porta ad emersione gli interessi pubblici coinvolti dalla disciplina della professione forense in una maniera che li rende immediatamente visibili e meritevoli di tutela. E proprio per questo è un terreno di indagine assai interessante, al fine di poter studiare le trasformazioni della professione. Questa breve analisi cercherà di offrire una ricostruzione dei principali problemi connessi al tema dell'esercizio in comune della professione proprio secondo questa ottica. L'esito, se è consentita l'anticipazione in sede di introduzione, è che l'impianto normativo vigente, anche successivamente al decreto Bersani, è tale da offrire conferma del quadro valoriale nel quale si inscrive la professione di avvocato, sia che venga esercitata individualmente, sia che venga esercitata in uno studio associato o in una società professionale. 2. LO STUDIO ASSOCIATO CONFORMAZIONE NORMATIVA E PROBLEMATICHE PIÙ RICORRENTI. IL CONFLITTO DI INTERESSI Come quasi sempre accade per l'analisi dei dati giuridici, appare necessario operare un rapido excursus storico. Il dibattito che oggi ricostruiamo brevemente è lungo di molti decenni. A fronte dello spiccato individualismo che ha a lungo caratterizzato le professioni, e che ancora oggi costituisce una cifra culturale determinante per comprendere i professionisti italiani, ed anche - e ciò deve essere rilevato con rammarico - le loro istanze rappresentative, la legge, già in tempi risalenti, offriva modelli in grado di inquadrare forme di esercizio in comune. Il Cc del 1865 conteneva una sezione dedicata alle società particolari , annoverando fra queste, all'articolo 1706, il contratto con cui più persone si associano per un'impresa determinata, o per l'esercizio di qualche mestiere o professione ii. La più nota legge 1815/39 sancì una dizione legale obbligatoria per le associazioni professionali nella denominazione dell'ufficio e nel rapporto con i terzi, i professionisti dovevano utilizzare le formule studio tecnico, legale, commerciale, amministrativo, etc., seguito dai nomi degli associati. Appare evidente l'interesse generale che il legislatore intese qui proteggere, al precipuo fine di evitare che sotto la facciata dello studio associato potessero celarsi soggetti privi dell'abilitazione professionale. Tale forma di esercizio in comune della professione è stata a lungo l'unica ammessa nell'ordinamento, in forza del divieto contenuto nell'articolo 2 della medesima legge 1815 di costituire, esercitare, o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella prevista nel precedente articolo società aventi ad oggetto l'esercizio delle professioni. Lo studio associato ancora oggi costituisce un caso assai frequente, che merita attenzione, perché non manca di suscitare anche problemi di interpretazione. Tra le questioni di frequente sottoposte all'attenzione del Consiglio nazionale, e alla sua commissione consultiva, che ho l'onere di presiedere, segnalo la possibilità o meno di costituire associazioni professionali anche con soggetti non iscritti in albi si pensi alle cd. nuove professioni , la possibilità di esercitare la professione sia nell'ambito di uno studio associato che, contemporaneamente, in forma individuale, o ancora la questione della possibilità di costituire studio associato con un semplice praticante o con un praticante abilitato. Ed invero il problema della qualità necessaria, sotto il profilo soggettivo, per essere parte di un'associazione professionale, non può trovare soluzione al di fuori di un approfondimento della ratio legis. Le disposizioni della legge 1815/1939 mirano ad impedire l'esercizio in forma anonima delle professioni protette ex articolo 2229 Cc, il quale impedirebbe da un lato il controllo da parte di coloro che vi sono preposti, dall'altro contrasterebbe con la natura del rapporto di prestazione d'opera professionale, nel quale assume spiccato rilievo l'esecuzione personale dell'incarico iii. La norma fa altresì riferimento a persone che siano munite di titolo di abilitazione professionale, o autorizzate all'esercizio di talune attività in forza di disposizioni di legge, finendo indubbiamente per circoscrivere, nell'interesse della clientela, l'ipotesi dell'associazione alle forme di collaborazione con le quali due o più professionisti danno luogo ad una variante organizzatoria dell'esercizio della libera professione in via individuale, basata sulla condivisione dei mezzi e delle risorse umane e materiali di supporto allo svolgimento della libera professione. Se è pur vero che lo studio associato non acquista personalità giuridica, e non può legittimamente sostituirsi ai singoli professionisti nei rapporti con la clientelaiv, la disciplina di cui alla legge 1815/39 preclude la legittima costituzione di studi associati tra soggetti che siano professionisti regolarmente iscritti ad un albo professionale e soggetti che non lo siano, o non siano comunque abilitati all'esercizio di talune attività professionaliv. Pertanto è stato ribadito come non sussistano motivi ostativi alla costituzione di associazioni con altri professionisti iscritti in albi come i dottori commercialisti , mentre si è escluso che ciò possa accadere per gli esercenti le cd. professioni non regolamentate vi. Per lo stesso motivo è stata esclusa ogni possibilità di considerare legittima ogni ipotesi di costituzione di associazione professionale tra avvocati e semplici laureati in giurisprudenza. Relativamente alla situazione del praticante abilitato si ritiene invece che questi, in virtù della piena equiparazione all'avvocato, pur limitata temporalmente, possa validamente far parte di un'associazione professionale. Tuttavia, alla scadenza del previsto sessennio, il praticante abilitato deve essere considerato come soggetto non più abilitato all'esercizio della professione, e dunque non è più idoneo a far parte di associazione professionale. In ogni caso, si ritengono comunemente ammissibili studi legali comuni tra avvocati e praticanti abilitati, purché ovviamente non si ingeneri alcuna confusione nella clientela, o addirittura non si lasci credere colpevolmente che il praticante abilitato sia invece in possesso del titolo di avvocato particolare cautela dovrà essere applicata alla carta intestata e alle insegne dello studio vii. Più delicata la questione della possibilità per un avvocato di entrare a far parte di una associazione professionale, mantenendo al contempo uno studio individuale e proseguendo l'attività anche presso detto ulteriore studio. Tema che ci porta dritti nel contesto del cd. conflitto di interessi . Allo stato, nessuna norma vigente impedisce di esercitare la professione contemporaneamente in forma associata ed in forma individuale. In particolare non può desumersi alcun divieto né dalla legge 1815/39, in tema di associazioni professionali, né dalla normativa in tema di società tra avvocati di cui agli articoli 16 e segg. del D.Lgs 96/2001 quest'ultima anzi, non stabilendo alcuna incompatibilità tra l'esercizio in forma societaria della professione forense e l'esercizio in via individuale - i lavori preparatori segnalano piuttosto che tale ipotesi era stata contemplata, ma che il legislatore delegato optò per non prevedere alcuna incompatibilitàviii - depone nel senso dell'impossibilità di prefigurare alcuna forma di incompatibilità tra l'esercizio in forma individuale e l'esercizio in forma associata, considerato che il grado di afferenza dell'avvocato all'associazione professionale è certamente minore di quello che si realizza con la società tra professionisti. In questo caso, in effetti, almeno per le società tra avvocati, esigenze di piena trasparenza nei confronti della clientela avrebbero forse dovuto condurre ad adottare un sistema più rigido di incompatibilità, basato sul principio che il professionista che opti per l'esercizio in forma societaria effettui una scelta di fondo in ordine alle modalità di esercizio della professione, e rinunzi contestualmente ad altre modalità, almeno finché permane l'opzione per la forma societariaix. Il legislatore si è accontentato di una formula meno rigorosa, che pare proteggere più le società stesse dai rischi di concorrenza sleale per contegni impropri di professionisti che fossero al contempo soci di più Stp, piuttosto che l'interesse della clientela alla certezza dell'individuazione del proprio interlocutore. Allorquando infatti il cittadino si rivolge all'avvocato che è anche socio di una certa Stp, potrebbe in realtà conferirgli il mandato sia nella sua qualità di socio, sia a titolo individuale non è difficile immaginare situazioni ambigue che non potranno che risolversi caso per caso, esaminando atti e fatti concludenti in ordine alla valutazione delle intenzioni delle parti del contratto d'opera intellettuale. 3. LA RIMOZIONE DEL DIVIETO DI COSTITUIRE SOCIETÀ PROFESSIONALI. LE SOCIETÀ DI PERSONE COME UNICHE STP COMPATIBILI CON IL QUADRO COSTITUZIONALE Come si è accennato, il divieto esplicito di costituire società professionali previsto dalla legge 1815/39, collegato al principio della personalità della prestazione professionale codificato nel Cc del 1942 agli articoli 2229 e segg., ha impedito per anni ogni sviluppo in materia. La giurisprudenza, stante quel divieto, ha ritenuto ammissibili solo le cd. società interne di mezzi o servizi, finalizzate a gestire personale, beni mobili ed immobili, oppure rapporti interni tra soci e ripartizione dei compensi, in ogni caso prive di rilevanza esterna, e comunque ininfluenti sul rapporto con il clientex. Il quadro si complica nel 1997, con la abrogazione del citato divieto ad opera della legge Bersani, allora Ministro dell'industria articolo 24, legge 266/97 . Non sarà inutile rievocare quelle vicende, ed esaminare profili di continuità e profili di novità rispetto a quelle di questi ultimi giorni. Anche se significative eccezioni relative alle professioni tecniche erano state comunque introdotte da leggi di settore, e preannunciate da aperture significative in sede giurisprudenzialexi, il divieto di cui alla legge del 1939 ha sostanzialmente tenuto, almeno sul fronte dei mestieri tradizionalmente ascritti al novero delle professioni liberali, fino alla legge Bersani, nonostante le moltissime sollecitazioni provenienti da settori diversi del mondo produttivo, non sempre intese a potenziare gli strumenti operativi a disposizione dei professionisti, ma a volte anche tese a guadagnare sempre maggiori quote di mercato professionale a beneficio di detentori di capitale non professionisti. Il vivace dibattito che è seguito alla citata rimozione del divieto ha visto gli ordini professionali rivendicare la specialità della natura delle prestazioni rese, inassimilabili a qualsiasi altra comune prestazione di servizi, specie se collegate alla primaria esigenza di protezione di diritti fondamentali dei cittadini. Tutti i più significativi disegni di legge di riordino delle libere professioni hanno comunque previsto, nelle ultime legislature, l'introduzione in Italia delle società professionali il dato infatti che è emerso dal lungo e a spesso assai animato dibattito è che la mera rimozione del divieto non avesse comunque aperto la strada, sic et simpliciter, alla possibilità immediata di costituzione di società professionali, considerata la stratificazione di livelli normativi diversi che insistono sulla materia disciplina codicistica, leggi professionali , e soprattutto la delicatezza degli interessi in gioco e l'insuperabile dato normativo di ordine costituzionale che presiede al sistema, e cioè la necessità del superamento di un esame di Stato per l'esercizio di una professione articolo 33 Costituzione , e dunque la personalità della prestazione. Nonostante tale contesto, il primo Governo Prodi, pur avendo previsto specifica delega in materia di società professionali nel proprio disegno di legge di riordino del sistema ordinistico Ddl AC5092 , tentò di disciplinare la delicata materia ricorrendo all'adozione di un decreto interministeriale, cioè di una fonte subsecondaria. E ciò, nonostante la forte opposizione dell'ordine degli avvocati, esplicitata nel parere negativo del Consiglio nazionale forense sullo schema di decreto ministeriale, e le pesanti obiezioni di ordine formale avanzate dal Consiglio di Stato nel parere n. 35/1998. La situazione, ormai precipitata in una contrapposizione frontale, venne sbloccata da un intervento del Senato, fortemente auspicato dal Consiglio nazionale forense, a seguito del quale il Governo rinunziò a intervenire sulla materia. Il 23 giugno 1998, il Senato approvò infatti una mozione che impegnava il Governo a rinunciare ad intervenire con un regolamento ministeriale sulla materia dell'esercizio in forma societaria delle professioni libere. Chi visse quella esperienza ricorderà che il Governo, prima dell'intervento del Senato, aveva manifestato la intenzione di prescindere dal parere del Consiglio di Stato, e di varare comunque il regolamento ministeriale. Su questo punto nessuno stupore in queste settimane abbiamo sperimentato come talune volontà politiche e i protagonisti sono oggi in gran parte gli stessi prescindano totalmente dagli elementi di contesto ordinamentale. Starei per dire che, diversamente da quanto accadde nel 1998, oggi il Senato della Repubblica è meno incline ad ascoltare le voci degli avvocati. Ma così non è, o almeno non lo è in modo assoluto. Le cronache della conversione in legge del decreto Bersani segnalano come le Camere abbiano espresso anche molteplici pareri critici, peraltro provenienti sia dalla maggioranza che dalla opposizione la vera novità politica è stata l'apposizione della fiducia, a pochi mesi dalle elezioni, e poco prima di avviare la finanziaria. In una situazione particolare, nella quale la crisi di Governo era oggettivamente quasi impossibile. In ogni caso, quel parere del Consiglio di Stato appena richiamato non può non essere considerato, ancora oggi, un punto di riferimento essenziale, proprio alla luce di quel metodo che abbiamo indicato guidare la nostra analisi, e cioè quello di illuminare la problematica delle società professionali con la luce rappresentata dalla valutazione degli interessi pubblici e dei principi costituzionali coinvolti. Nel parere espresso dalla Sezione consultiva degli atti normativi del Consiglio di Stato nell'adunanza dell'11 maggio 1998, l'esercizio collettivo delle professioni protette è ritenuto possibile soltanto secondo uno dei tipi societari su base personale, sul rilievo che l'articolo 33, comma 5, della Costituzione È prescritto un esame di Stato per l'abilitazione all'esercizio professionale presuppone che l'esercizio dell'attività professionale protetta venga effettuato da coloro che hanno superato il prescritto esame di Stato, da identificare con tutta evidenza solo nelle persone fisiche, anche se associate in forma societaria mediante le c.d. società di persone . In ogni caso, un diverso regime di responsabilità tra il professionista che esercita individualmente, il quale è illimitatamente responsabile nei confronti del cliente, ed un tipo di società che preveda una responsabilità limitata dei soci sarebbe in contrasto anche con l'articolo 3 della Costituzione, attesa l'evidente disparità di trattamento che si verrebbe a creare tra soggetti che svolgono le stesse funzioni. Di conseguenza, nell'ambito dei tipi societari previsti dall'ordinamento possono essere utilizzati solo quei tipi che consentono l'applicazione delle medesime norme che disciplinano l'esercizio della professione, sia essa svolta a titolo individuale che in forma collettiva, e in primo luogo il possesso di un titolo abilitante da parte dei soci ed un regime di responsabilità simile a quello cui è soggetto il professionista individuale. Questo spiega perché, nell'attuale situazione normativa, permanendo l'abrogazione del divieto, ma non essendoci ancora una disciplina generale applicabile alle società tra professionisti eccezion fatta per noi avvocati , si sia affacciato un indirizzo giurisprudenziale minoritario favorevole alla legittimità della costituzione di Stp come società di persone. La giurisprudenza maggioritaria è ancora restrittivaxii, ma non mancano pronunzie che ritengono appunto la società di persone salvaguardare il principio del carattere personale della prestazione e gli altri canoni fondamentali in tema di responsabilità prima richiamatixiii. Da questa rapida analisi si può ricavare una conclusione abbastanza certa che le Stp possano costituirsi solo nelle forme di una società di persone non è solo un auspicio della classe forense, che teme di essere colonizzata da soci di capitale, a scapito dell'autonomia del professionista è un dato insuperabile di ordine costituzionale, giacché altrimenti sarebbero colpiti irrimediabilmente il principio della personalità della prestazione professionale e della dimensione personalistica dell'istituto costituzionalmente necessario della abilitazione professionale articolo 33 Costituzione , nonché il principio di eguaglianza articolo 3 Costituzione , in ragione del diffondersi di differenziati regimi di responsabilità per chi svolge la professione forense. Non convince affatto, dunque, l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, che, nel chiudere l'indagine conoscitiva avviata il 1 dicembre 1994 provvedimento n. 2523, in Boll. n. 48/94 , ebbe a dichiarare che non appaiono esservi ragioni per precludere ad alcune categorie l'esercizio della professione nella forma delle società di capitali, più idonee alla creazione di strutture di maggiori dimensioni, sulla base della considerazione che tali formule societarie mal si adatterebbero ai caratteri delle professioni intellettuali. Se è indubbio che le professioni intellettuali protette hanno delle specificità che devono essere salvaguardate, esse impongono semmai, di prevedere, attraverso l'emanazione di una disciplina organica della materia, alcune regole ad hoc che concilino la peculiarità delle professioni con le nuove esigenze che si affacciano sul mercato, in modo da consentire ai nostri professionisti di poter rispondere adeguatamente alle sfide che saranno chiamati ad affrontare nel contesto europeo xiv. Si tratta come spesso accade di proposizioni generali e del tutto generiche, che prescindono dai dati di riferimento ordinamentali, ma che proprio per questo appaiono ancora più pericolose, perché non consentono di essere affrontate su di un piano logico e giuridico, e restano apodittiche e intatte, per quanto indimostrate. Se così non fosse, se fosse veramente possibile, senza stravolgere l'ordinamento, introdurre società di capitali per l'esercizio della professione, appare facilmente ipotizzabile che il Decreto Bersani avrebbe compiuto questo ulteriore strappo! È possibile forse concludere sul punto che l'AGCM non ha convinto neanche Bersani! 4. LA SOCIETÀ TRA AVVOCATI E veniamo ora alla società tra avvocati. Com'è noto, approfittando degli spunti invero modesti presenti nella direttiva 98/5/CE, il legislatore italiano ha ritenuto, in sede di delega, di fornire al Governo anche una serie di principi e criteri direttivi per la introduzione e la regolamentazione, nell'ordinamento italiano, delle società tra avvocati . La direttiva non recava infatti alcun obbligo per gli Stati membri di prevedere anche la forma societaria di esercizio della professione, ma più semplicemente disponeva all'articolo 11 che gli avvocati stabiliti, già membri di uno studio collettivo nello Stato di origine, potessero esercitare la professione nel nostro paese nell'ambito di una succursale locale, purché le regole dello Stato di origine sullo studio collettivo non fossero in contrasto con le regole fondamentali dello Stato ospitante disposte nell'interesse generale della tutela dei clienti e dei terzi ad esempio, in ordine alla presenza nello studio collettivo estero di soci non professionisti, caso espressamente previsto dalla norma . La disposizione precisava inoltre che all'avvocato stabilito dovesse essere concessa la possibilità di accedere a tutte le eventuali forme di esercizio collettivo della professione previste nel paese ospitante. In realtà, le dinamiche che hanno condotto all'introduzione della nuova figura si spiegano più nella logica propria delle vicende italiane sopra descritte, che nel quadro dei vincoli di adempimento degli obblighi comunitari. L'attuazione della direttiva 98/5/CE è stata colta come occasione per introdurre, se non in tutte, almeno in una delle professioni libere più importanti, l'innovazione più volte tentata dell'esercizio in forma societaria della professione. L'economia della presente trattazione non consente una trattazione diffusa di tutte le questioni concernenti la società tra avvocati, così come disciplinata dal D.Lgs 96/2001. Appare, pertanto, opportuno soffermarsi solo su alcune considerazioni di ordine generale, anche di politica del diritto, per poi rivolgere maggiore attenzione intorno all'impatto delle disposizioni del decreto Bersani che, com'è evidente, rovinano come un meteorite sull'argomento oggetto del nostro studio. Come innanzi ricordato, l'accenno invero rapido della direttiva 98/5/CE alla questione dell'esercizio in forma societaria della professione forense è stato tradotto dalla legge di delega articolo 19 della legge 526/99 in una serie corposa di principi e criteri direttivi che hanno efficacemente circoscritto la discrezionalità del Governo in sede di adozione del decreto. I lineamenti essenziali della disciplina del primo tipo normativo di società professionale almeno con riguardo alle professioni non tecniche furono pertanto già definiti dal Parlamento, circostanza che chiuse definitivamente la strada a tentativi di introdurre le società tra avvocati per il tramite di fonti regolamentari. Al legislatore delegato è spettato pertanto un compito relativamente più semplice, quello di attuare tali prescrizioni di ordine generale in un quadro di riferimento unitario e coerente. Questo non accadde per caso fu ancora una volta il Senato ad implementare la scarna disciplina resa alla Camera, che aveva praticamente concesso una delega in bianco al Governoxv. E dobbiamo ricordare il contributo che il CNF fornì ai lavori preparatori del decreto legislativo, partecipando attivamente al tavolo di concertazione tenutosi presso il Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio, grazie al parere obbligatorio del CNF stesso, introdotto appunto dal Senato tra i criteri di delega. Oggi sembrano lontani anni luce quei tempi in cui, in ossequio al fondamentale principio democratico, veniva richiesto alla rappresentanza istituzionale degli avvocati di partecipare alla formazione delle politiche normative che riguardano la categoria! Il problema sistematico principale che i lavori preparatori del decreto hanno segnalato è stato quello di conciliare i principi della specialità e della personalità della prestazione professionale con quelli di una forma giuridica destinata prevalentemente a fornire la cornice strutturale per la conduzione di attività commerciali. Ne risulta un assetto che presenta profili di ambiguità - specialmente, come vedremo, in ordine alla questione della responsabilità disciplinare - ma complessivamente omogeneo rispetto ai principi propri dell'esercizio della professione in forma individuale. Limitandoci ad esaminare solo alcune norme generalixvi, possiamo rilevare che, mentre da un lato, le società tra avvocati sono soggette all'iscrizione in una sezione speciale del registro delle imprese articolo 16, comma 2 , dall'altro il legislatore pare voler subito evidenziare che non debbano scaturirne conseguenze in ordine alla qualificazione dell'attività svolta, giacché subito dopo precisa che l'iscrizione è appunto effettuata solo a fini di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia comma 2, ultimo capoverso , aggiungendo poi che la società non è soggetta a fallimento 3 comma un ulteriore elemento nel senso della distinzione tra attività professionale e attività di impresa. Il comma 2 dispone che per quanto non espressamente previsto nel decreto, la disciplina delle società tra avvocati sia quella delle società in nome collettivo. L'utilizzo di un modello di riferimento, quello delle società in nome collettivo, ascrivibile alla categoria delle società di persone, era una scelta già compiuta in sede di legge-delega, ma praticamente appariva obbligata in relazione a quanto innanzi ricordato. La società in nome collettivo è infatti caratterizzata dalla responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci per le obbligazioni sociali, con previsione esplicita dell'inefficacia nei confronti dei terzi di eventuali patti contrari articolo 2291 Cc, comma 2 , e sulla reciproca fiducia e conoscenza reciproca dei soci, giacché anche le qualità personali influiscono sul credito della società e sui risultati sociali xvii. L'esercizio in forma societaria della professione forense potrà allora avvenire tramite l'utilizzo della tipologia specifica della società tra professionisti Stp . Il legislatore ha voluto pertanto ricondurre - secondo una tecnica redazionale invero singolare - la società tra avvocati ad una categoria, la società tra professionisti, che allo stato ancora non ha alcuna base normativa, ma che è prevedibile venga istituita nel quadro della riforma generale delle libere professioni della quale si dibatte da tempo immemorabile nel nostro paese. In ogni caso, l'intento del legislatore è stato quello di non dare luogo ad una disciplina specifica per le società tra avvocati incompatibile con una futura regolamentazione delle società professionali, precisando fin da subito che le società tra avvocati sono un tipo particolare di Stp. Secondo il comma 1 dell'articolo 16, le società tra avvocati sono costituite per l'esercizio dell'attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio. Tale disposizione non esaurisce ovviamente l'oggetto sociale, perché va letta insieme con il comma 2 dell'articolo 17, che dispone che l'oggetto esclusivo della società tra avvocati è l'esercizio in comune della professione forense. L'ambito materiale della professione è dunque presupposto dal legislatore, e la disposizione da ultimo citata ha l'effetto di ampliare la portata dell'articolo 16, comma 1, ai sensi del quale l'attività di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio può essere esercitata in forma comune solo attraverso, appunto, la società tra avvocati così come disciplinata nel titolo II del decreto in oggetto. In altre termini il generico riferimento alla professione forense vale certamente ad escludere che il senso del comma 1 del citato articolo 16 possa essere quello di limitare l'oggetto sociale all'attività giudiziale. Le società tra avvocati possono, insomma, legittimamente svolgere l'attività professionale di consulenza legale. Deve essere poi tenuto presente che le associazioni professionali, intese come strutture nelle quali più professionisti mettono in comune mezzi e personale di supporto per l'esercizio dell'attività senza costituire una persona giuridica, restano fuori della disciplina e rimangono regolati dalla legge 1815/39 articolo 16, comma 5 . Le società tra avvocati saranno iscritte in una sezione speciale del registro delle imprese tenuto dalle autorità competenti, e dedicato, appunto alle società tra professionisti. Sono altresì soggette all'obbligo di iscrizione nell'albo degli avvocati. Nel corso dei lavori preparatori, la prevista obbligatorietà di iscrizione al registro delle imprese, seppur ad una sezione speciale, aveva suscitato non poche perplessità, in ragione della inopportunità di dar luogo a prescrizioni normative che potessero in qualche modo aprire la strada a interpretazioni volte a sostenere una qualche assimilabilità di tali società e attraverso di esse, del professionista alle imprese, in una direzione espressamente contraria non tanto ai desiderata delle rappresentanze dell'avvocatura il che sarebbe meno importante quanto alla lettera della legge delega, inequivocabilmente volta ad evitare qualsiasi possibilità di sovrapposizione con la disciplina delle società commerciali. La soluzione trovata da legislatore delegato è stata fondata su di una esigenza di protezione dell'affidamento dei terzi rispetto a tutte le obbligazioni non professionali assunte dalla Stp es. contratti con fornitori resta tuttavia il dubbio che l'obbligo di iscrizione alla sezione speciale del registro delle imprese non sia disposto in violazione del punto 2, lettera e , comma 2, dell'articolo 19 della legge delega, nella misura in cui questo prevede la soggezione della società tra avvocati - ndr a tutti ed ai soli controlli stabiliti per l'esercizio della professione in forma individuale , integrando un eccesso di delega, e dunque un vizio costituzionalmente sindacabile secondo la tecnica cd. della norma interpostaxviii. Le Stp sono soggette a tutte le norme legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato articolo 16, 4 comma . Anche tale previsione trova nella legge di delega un preciso fondamentoxix. È ragionevole ritenere che sarà comunque necessaria un'attività di interpretazione e di adeguamento di talune norme in relazione alla diversa natura del soggetto su cui incidono. Basti pensare, a mero titolo di esempio, alla configurabilità di una responsabilità disciplinare in capo alla societàxx. 5. L'IMPATTO DEL DECRETO LEGGE BERSANI SULLA DISCIPLINA DELLA SOCIETÀ TRA AVVOCATI E veniamo ora ad esaminare in quale misura il Decreto Bersani modifica la disciplina delle società tra avvocatixxi. L'articolo 2, Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali , prevede, relativamente a quanto qui di interesse, che 1. In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali c il divieto di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l'oggetto sociale relativo all'attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità . Ebbene, non pare in effetti che la portata innovativa delle disposizioni citate sia rivoluzionaria. Distinguiamo le associazioni professionali dalle società. Per le prime, non risultano divieti di fornire servizi di tipo interdisciplinare, per gli stessi motivi per cui riteniamo già da tempo ammissibili studi associati con professionisti iscritti in altri albi. È chiaro che uno studio associato dove siano presenti sia legali che commercialisti potrà offrire servizi interdisciplinari, se con questa ambigua terminologia intendiamo riferirci a servizi resi da professionisti diversi. In questo senso, l'innovazione più importante sul regime delle società tra avvocati sopra descritto pare quello di ampliare l'oggetto sociale delle medesime come abbiamo visto l'articolo 17, D.Lgs 96/2001 prevede come oggetto esclusivo l'esercizio della professione dei soci, cioè della professione forense, mentre l'esclusività dell'oggetto sociale prevista dal decreto Bersani si riferisce più genericamente alle attività libero professionalixxii. Peraltro tale lettura va coordinata con l'articolo 16, D.Lgs 96/2001, che invece dispone, come già detto, che l'attività giudiziale possa essere esercitata in comune solo nel tipo della società di avvocati. Non vi è dubbio che tale disposizione vada intesa come lex specialis, e prevalga sul decreto Bersani in sede di risoluzione dell'evidente antinomia. Con la conseguenza che, ad esempio, non potranno essere omologate dal giudice Stp che abbiano anche come soci dei dottori commercialisti e che presentino nell'oggetto sociale l'attività di rappresentanza in giudizio. In tal caso si dovrà ritenere trattarsi di una società di consulenza. Dunque, l'ampliamento dell'oggetto sociale delle società tra avvocati è solo apparente, o quantomeno si limita alle società che rendono prestazioni stragiudiziali, perché per la rappresentanza in giudizio resta pienamente integra la portata normativa del citato articolo 16, D.Lgs Quanto alle altre prescrizioni della lettera c , articolo 2, Dl, il divieto di partecipare a più di una società è già previsto dal D.Lgs 96/2001, all'articolo 21, comma 2xxiii. Che la specifica prestazione debba essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità, è anche principio che la disciplina delle società tra avvocati conosce, all'articolo 24 del citato decreto legislativoxxiv. Dunque, su questo argomento ed almeno relativamente alla nostra professione, il Decreto Bersani è una montagna che ha partorito un topolino. O forse no. Perché, in fondo, al legislatore sembra che interessasse soprattutto realizzare un'operazione esteriore, efficace sul piano comunicativo, invece che dare veramente nuovi strumenti operativi ai professionisti italiani. Lo dimostra anche la curiosa tecnica normativa utilizzata la disposizione è costruita come mera rimozione di divieti legislativi o regolamentari, lacciuoli che, come si è visto, in molti casi non esistono ma il cui richiamo appare solo strumentale alle finalità del Governo alla fine, danno alla manovra il lustro di una operazione di liberazione ! In realtà, le nuove norme nulla aggiungono in tema di liberalizzazione, ma solo complicano ulteriormente ed inutilmente l'esercizio della attività a molti professionisti. Nessuna regola operativa viene infatti disposta con riferimento alla previsione di queste società di persone che i professionisti potranno costituire. Gli avvocati, sotto questo profilo, sono più fortunati, perché dispongono già di una normativa di riferimento. Le altre professioni non hanno nulla che possa risolvere questioni che meritano ben altro corpo normativo che poche righe di un decreto legge basti considerare che la disciplina delle società tra avvocati ha avuto la necessità, nel D.Lgs 96/2001 di ben 18 articoli, destinati a regolare, tra le altre cose, aspetti fondamentali ed ineludibili quali la ragione sociale, le cause di invalidità, il subentro di nuovi soci, le regole sull'amministrazione, quelle sui compensi e sulla responsabilità professionale, sull'afferenza all'albo quale albo, viene da chiedersi, in caso di società multidisciplinari? , sui procedimenti disciplinari, sulla partecipazione dei soci alle elezioni dell'ordine. Nulla di tutto questo pare interessare all'odierno legislatore, al quale rileva solo di poter comunicare, attraverso i media, di avere introdotto nell'ordinamento le società professionali. Anche se, probabilmente, sulla base di questa scarna e insufficiente normativa, non se ne potrà costituire nessuna! Le società tra avvocati costituite sulla base della disciplina prima descritta, invece, sono oggi in Italia 23xxv. Non sono pochissime, considerata la novità dell'istituto, e la sua introduzione ancora recente. Una piccola rivoluzione, senza clamori e senza pagine di giornali. i La Provincia di Cuneo, in base all'articolo 1 della l. 339/2003, ha negato la trasformazione del rapporto di lavoro di un suo dipendente da tempo pieno a tempo parziale ridotto poiché il dipendente aveva dichiarato di chiedere tale trasformazione per svolgere, ottenutala, anche la attività di avvocato. Il Tribunale di Cuneo, adito dal dipendente pubblico, ha sollevato, come richiestogli, questione di costituzionalità dell'articolo 1 della l. 339/2003. Evidenzia il giudice rimettente che la trasformazione del rapporto è stata negata con l'unico motivo che la l. 25/11/03, n. 339, ha sancito la incompatibilità tra la posizione di pubblico dipendente, anche in regime di part time c.d. ridotto, e l'esercizio della professione di avvocato. ii Cfr. D. TAVOLARO, Le società tra professionisti, in Summa, n. 226, giugno 2006, 67 e ssg. iii Cassazione civile sez. II, 7 gennaio 1993, n. 79, in Giur. it. 1993,I,1,1927. iv Cass.civ., sez. I, 23 maggio 1997, n. 4628, in Società, 1997, 1144. v Vedi da ultimo, Commissione consultiva CNF, Parere 22 marzo 2006, n. 16. vi Commissione consultiva CNF Parere 24 maggio 2006, n. 34 vii Cfr. Commissione consultiva CNF, Parere 23 maggio 2001, n. 20, e Parere 24 ottobre 2002, n. 103 entrambi in I pareri del Consiglio Nazionale Forense 2001-2003 , a cura di V. PANUCCIO, Milano 2005, risp. pag. 16 e 74 viii Cfr. R. DANOVI, G. COLAVITTI, S. BASTIANON, La libertà di stabilimento e la società tra avvocati, Milano 2001, pag. 119-120. ix In questo senso la posizione espressa in merito dal Consiglio nazionale forense, nell'ambito dei lavori preparatori del d. lgsl. n. 96/2001. x Cfr. Cass., 13 maggio 1992, n. 5656, in Giur. it., 1993, I, 1, 354 Cass., 12 marzo 1987, n. 2555. in Foro. It., 1988, I, 568. xi Le cd. società di ingegneria, ritenute non rientranti nel divieto di cui all'articolo 2, legge 1815/1939, in ragione dell'offerta di servizi che, per loro natura, trascenderebbero dall'alveo delle professioni protette. Cfr. Cass. 21 marzo 1989, n. 1405, in Dir. fall. 1990, II, 134 e Cass. 30 gennaio 1985, n. 566, in Foro it., 1985, I, 2959. La legge Merloni legge 11 febbraio 1994, n. 109 ha poi offerto un esplicito riconoscimento normativo di tali società, limitatamente al settore delle opere pubbliche. xii Trib. Milano 12 dicembre 1998, in Società 1999, 468, che negò l'omologazione dello statuto di una società per azioni con denominazione sociale recante riferimento ad attività professionale. xiii Trib. Milano 3 giugno 1999, in Società 1999, 984 xiv AGCM, Indagine conoscitiva sul settore degli ordini e collegi professionali, provvedimento n. 5400 del 9 ottobre 1997, in Boll. n. 42/1997. xv I lavori preparatori della legge-delega, cioé della legge 18 gennaio 2000, n. 526 legge comunitaria per il 1999 segnalano come la materia delle società professionali, introdotta in prima lettura alla Camera dei deputati, abbia ricevuto una più diffusa e precisa regolamentazione al Senato, passando dall'articolo 17 della prima versione all'articolo 19 di quella definitiva. Nel testo licenziato dalla Camera dei deputati la delega in materia al Governo era particolarmente ampia, limitandosi i criteri direttivi a prevedere la responsabilità personale dell'avvocato e la sua indipendenza, il diritto del cliente a scegliere il proprio difensore, nonché una non meglio precisata soggezione della società professionale a un concorrente regime di responsabilità e ai principi di deontologia. A questi scarni criteri direttivi il Senato ha aggiunto le seguenti più precise prescrizioni - forma societaria ad hoc, con obbligo di iscrizione all'albo - esclusione di soci non professionisti e inammissibilità di amministratori che non siano anche soci - mantenimento della possibilità di esercitare la professione attraverso studi associati. Il Senato ha anche aggiunto, rispetto al testo della Camera, un elemento di notevole rilievo e cioé il parere obbligatorio del Consiglio nazionale forense sullo schema di decreto legislativo. xvi In particolare, l'articolo 16, D. lgsl. n. 96/2001, ovvero la prima delle disposizioni del titolo II del decreto, relativo all'esercizio della professione di avvocato in forma societaria. L'articolo 16 recita 1. L'attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio può essere esercitata in forma comune esclusivamente secondo il tipo della società tra professionisti, denominata nel seguito società tra avvocati. 2. La società tra avvocati è regolata dalle norme del presente titolo e, ove non diversamente disposto, dalle norme che regolano la società in nome collettivo di cui al capo III del titolo V del libro V del Cc. Ai fini dell'iscrizione nel registro delle imprese , è istituita una sezione speciale relativa alle società tra professionisti l'iscrizione ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia ed è eseguita secondo le modalità di cui al D.P.R. 7 dicembre 1995, numero . 3. La società tra avvocati non è soggetta a fallimento. 4. La società tra avvocati è iscritta in una sezione speciale dell'albo degli avvocati e alla stessa si applicano, in quanto compatibili, le norme legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato. 5. È fatto salvo quanto disposto dalla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, per la costituzione di associazioni tra professionisti . xvii V. PANUCCIO, Una nuova frontiera della professione con l'arrivo delle società fra avvocati, in Guida al diritto, 10 marzo 2001, n. 12, 9 e ss., 9. xviii Com' è noto, allorquando il decreto legislativo delegato non si attiene ai principi e criteri direttivi di cui alla legge di delega, ciò comporta un vulnus mediato all'articolo 76 Costituzione, che dispone appunto tale doverosa conformità sul tema dei limiti materiali e procedimentali alla delegazione legislativa, vedi per tutti A. A. CERVATI, La delega legislativa, Milano, 1972 . xix L'articolo 19 della legge 526/1999 dispone alla lettera e del comma 2 In particolare l'esercizio in comune di tali attività non potrà in nessun caso vanificare la personalità della prestazione, il diritto del cliente a scegliere il proprio difensore, la responsabilità personale dell'avvocato e la sua piena indipendenza, la soggezione della società professionale a un concorrente regime di responsabilità e ai princìpi di deontologia generali propri delle professioni intellettuali e specifici della professione di avvocato . xx L'articolo 30 del D. lgsl. 96/2001 pone al primo comma un principio generale per cui l'area della responsabilità disciplinare della Stp dovrebbe essere la medesima di quella del singolo avvocato. Se l'illecito è commesso in esecuzione di una direttiva della Stp, la responsabilità di questa concorre con quella del singolo in caso di conflitto di competenza dovuto all'afferenza ad albi diversi del socio e della società, il procedimento si radica presso il Consiglio dell'ordine che tiene l'albo presso cui è iscritta la società non è previsto alcun meccanismo di estensione della responsabilità agli altri soci. Chi svolge il mandato è comunque responsabile a titolo individuale per gli illeciti disciplinari commessi si desume dal comma 2 dell'articolo 30 ciò significa che il velo della società non potrà essere utilizzato per scaricare su di una persona giuridica la responsabilità disciplinare, ma il sistema delineato non sembra ad avviso di chi scrive del tutto congruo, non essendo prevista alcuna possibilità di collegare tale responsabilità agli altri soci, che pure sono gli autori o i coautori materiali delle direttive che hanno portato alla commissione dell'illecito. Immaginiamo una società colpita dalla radiazione perché colpevole di direttive gravemente lesive degli interessi della clientela solo il socio che ha agito può essere colpito dalle conseguenti sanzioni, mentre gli altri potrebbero continuare ad agire indisturbati esercitando la professione in via individuale. Si tratta di una lacuna che potrebbe forse essere colmata in sede di adeguamento del codice deontologico, prevedendo un'apposita fattispecie di responsabilità in capo al socio che abbia contribuito alla adozione di direttive che abbiano indirettamente indotto il socio che ha svolto l'incarico a commettere l'illecito. xxi Il decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 in Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 153 del 4 luglio 2006 , convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, e recante Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale. . xxii Il limite di esclusività stabilito dalla norma non può essere inteso nel senso che la società o l'associazione possa esercitare solo nell'ambito di un singolo settore di attività professionale, ma piuttosto nel senso che la società o l'associazione non possa esercitare un'attività diversa da quella, più generica, della prestazione di servizi professionali CNF, circolare n. 22-C/2006, in data 4 settembre 2006 . . xxiii 2. La partecipazione ad una società tra avvocati è incompatibile con la partecipazione ad altra società tra avvocati . xxiv L'Articolo 24, Incarico professionale e obblighi di informazione , dispone 1. L'incarico professionale conferito alla società tra avvocati può essere eseguito solo da uno o più soci in possesso dei requisiti per l'esercizio dell'attività professionale richiesta. 2. La società deve informare il cliente, prima della conclusione del contratto, che l'incarico professionale potrà essere eseguito da ciascun socio in possesso dei requisiti per l'esercizio dell'attività professionale richiesta il cliente ha diritto di chiedere che l'esecuzione dell'incarico sia affidata ad uno o più soci da lui scelti sulla base di un elenco scritto con la indicazione dei titoli e delle qualifiche professionali di ciascuno di essi. 3. In difetto di scelta , la società comunica al cliente il nome del socio o dei soci incaricati, prima dell'inizio dell'esecuzione del mandato. 4. La prova dell'adempimento degli obblighi di informazione prescritti dai commi 2 e 3 e il nome del socio o dei soci indicati dal cliente devono risultare da atto scritto . xxv Fonte Unioncamere, settembre 2006. 6