Responsabilità delle società, via libera alla sanzione interdittiva anche se non c'è stato vantaggio economico

E' sufficiente il solo interesse all'illecito. L'interpretazione allarga i confini della norma

Meno paletti per la configurabilità della responsabilità amministrativa delle società. Per giustificare la sanzione interdittiva alla società a causa di un reato commesso da un suo amministratore, può bastare anche il solo interesse all'illecito. Non severe necessariamente che la società ne abbia tratto un vantaggio economico. Lo ha chiarito la Suprema corte di Cassazione nella sentenza 3615/06 - depositata il 30 gennaio e qui integralmente leggibile tra i documenti allegati - con cui ha allargato i confini della responsabilità amministrativa degli Enti, introdotta nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 231/01. In particolare, con il verdetto in esame la seconda sezione penale di piazza Cavour ha precisato il presupposto oggettivo di tale responsabilità i termini interesse e vantaggio vanno intesi separatamente, quindi, la società può essere sanzionata per un reato commesso da un proprio manager anche quando ha solo un interesse. Nella sentenza 3615/06, infatti, si legge nero su bianco che l'espressione normativa sulla responsabilità dell'ente, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati, non è una definizione di endiadi, perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi . In altre parole, dicono gli ermellini , si può distinguere un interesse a monte per effetto di un indebito arricchimento prefigurato e magari non realizzato in conseguenza dell'illecito, da un vantaggio oggettivamente conseguito con la commissione del reato, anche se non era stato prospettato in via preventiva dall'agente. I due presupposti, quindi, sono in concorso reale. Fatta questa precisazione, la Suprema corte è passato poi ad esaminare la fattispecie criminosa che aveva dato luogo alla sanzione interdittiva dell'esclusione dai finanziamenti statali, comminata dal Gip del Tribunale di Sciacca nei confronti di una Srl siciliana. Per la Cassazione, infatti, la truffa ai danni dello Stato per percezione di prestazioni indebite di finanziamenti e contributi, erogati in ratei periodici, non appartiene alla categoria del reato permanente né a quella del reato istantaneo ad effetti permanenti . A mancare è l'unitarietà della condotta . Si tratta, invece, di un reato a consumazione prolungata posto che il soggetto agente manifesta sin dall'inizio la volontà di realizzare un evento destinato a durare nel tempo . Ne deriva, che il momento consumativo del reato coincide con la cessazione dei pagamenti, che segna anche la fine dell'aggravamento del danno. Sulla base di queste premesse ricostruttive la Corte ha, infatti, ritenuto configurabile la responsabilità della società a responsabilità limitata, ai sensi della normativa del D.Lgs 231/01, in assenza di elementi volti a dimostrare l'inesistenza della c.d. colpa dell'organizzazione, per i fatti commessi dall'amministratore unico in riferimento alle erogazioni dei ratei di finanziamento successive all'entrata in vigore della normativa sulla responsabilità degli enti, seppure riferibili ad un mutuo allo scopo concesso con decreto ministeriale precedente .

Cassazione - Sezione seconda penale up sentenza 20 dicembre 2005-30 gennaio 2006, n. 3615 Presidente Morelli relatore Bernabairicorrente Jolly Mediterraneo Srl Svolgimento del processo Con ordinanza emessa il 31 maggio 2005 il Giudice per le indagini preliminari dei tribunale di Sciacca applicava alla Jolly Mediterraneo Srl la misura cautelare interdittiva, ai sensi dell'articolo 13 D.Lgs 231/01 - disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 300/00, della esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi, revocando altresì la terza rata del mutuo allo scopo , pari a lire 1.715.750.000, erogata dopo l'entrata in vigore della legge, dal Ministero delle attività produttive in data 30 luglio 2001, in vista della realizzazione di un impianto industriale per la produzione di frigoriferi. Il provvedimento era assunto nell'ambito di indagini per il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, ex articolo 640 bis cp, a carico di D'Azzo Antonio, amministratore unico della Jolly Mediterraneo Srl, che aveva esposto costi in realtà mai sostenuti, anche mediante negoziazione di titoli di credito senza causa con la impresa appaltatrice Tecno Srl, nonché fatturato operazioni inesistenti. Il successivo appello della società era in parte accolto dal tribunale di Agrigento, che annullava la misura cautelare nella parte in cui revocava la terza rata dei finanziamento. Avverso l'ordinanza proponeva ricorso per cassazione la Jolly Mediterraneo Srl, deducendo 1 la violazione dell'articolo 640 bis cp, perché era stata applicata una norma dì legge introdotta con il D.Lgs 231/01 ad una fattispecie criminosa perfezionatasi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, non vertendosi in tema di reato permanente, continuato o a consumazione prolungata, perché la percezione della terza rata costituiva esecuzione di una condotta postfatto nell'ambito di un reato unico. 2 la violazione dell'articolo 5 D.Lgs. 231/01, difettando, nella fattispecie concreta, il vantaggio beneficiato dalla persona giuridica, dal momento che le somme erogate, pari ad euro 812.500,00, erano state distratte su conti personali dell'amministratore indagato, senza che il suo profitto ingiusto ridondasse in vantaggio anche della società, come richiesto espressamente dalla norma. All'udienza dei 20 dicembre 2005 il Procuratore generale precisava le conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate. Motivi della decisione Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'articolo 606 comma 1, lett. b ed e in relazione all'articolo 640 bis cp, essendo stata applicata la norma di legge introdotta con il D.Lgs 231/01, non ancora in vigore all'epoca dei perfezionamento della fattispecie criminosa. Il motivo è infondato. E' vero, naturalmente, che vige, in subiecta materia, il principio di legalità, del resto espressamente ribadito dall'articolo 2 del D.Lgs 231/01 l'ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto previsione probabilmente superflua , perché ripetitiva di enunciazioni di ordine generale già contenute all'articolo 2 Cp, all'articolo 11 disp. sulla legge in generale, all'articolo 1 legge 689/81 sulla depenalizzazione . E' noto che il D.Lgs 231/01, sanzionando la persona giuridica in via autonoma e diretta con le forme del processo penale si differenzia dalle preesistenti sanzioni irrogabili agli enti, così da sancire la morte del dogma societas delinquere non potest . E ciò perché, ad onta del nomen iuris , la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale,, forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell'imputazione criminale, di rango costituzionale articolo 27 Costituzione interpretabili in accezione riduttiva, come divieto di responsabilità per fatto altrui, o in una più variegata, come divieto di responsabilità per fatto incolpevole. Ciò premesso in sede dogmatica, si osserva come nella fattispecie in esame, di truffa ai danni dello Stato per percezione di prestazioni indebite di finanziamenti e contributi la cui erogazione sia rateizzata periodicamente nel tempo non si verte in tema di reato permanente, né di reato istantaneo ad effetti permanenti - ricostruzioni che postulano l'unitarietà della condotta dell'agente - bensì, secondo una giurisprudenza di questa Corte in via di consolidamento, un reato a consumazione prolungata, giacché il soggetto palesa la volontà fin dall'inizio di realizzare un evento destinato a durare nel tempo. Ne discende che il momento consumativo coincide con la cessazione dei pagamenti che segna anche la fine dell'aggravamento del danno Cassazione, Sezione seconda, 11026/05 Cassazione, Sezione prima, 11055/98 Cassazione, Sezione seconda, 6360/94 . In applicazione del principio, l'erogazione alla Jolly Mediterraneo Srl, nel Luglio 2001 - e cioè in epoca successiva all'entrata in vigore del D.Lgs 231/01 dell'ultima rata dei mutuo, allo scopo concesso con decreto 791/99 dall'allora ministero per l'industria, commercio e artigianato, integra la fattispecie criminosa di cui all'articolo 640 bis Cp, rientrando nella previsione dello jus superveniens , con la conseguente legittimità della misura cautelare applicata. A non diversa conclusione si perverrebbe ricorrendo alla configurazione alternativa del reato continuato, ove si ritenga che all'atto della percezione indebita della rata di mutuo l'agente reiteri la condotta truffaldina in tutte le sue componenti, incluso l'artificio o il raggiro impliciti nello sfruttare lo stato di ingannevole rappresentazione della realtà in cui tuttora versi il soggetto passivo ricostruzione che implicherebbe, del pari, la punibilità del segmento autonomo della continuazione successivo all'introduzione della sanzione amministrativa a carico dell'ente di appartenenza. Mentre, appare oscura e non condivisibile la qualificazione dell'elemento oggettivo, come danno da sviamento , prospettata dal ricorrente, che intenderebbe derivarne la maturazione integrale alla data anticipata di concessione del finanziamento come se esso non dipendesse dalla concreta erogazione pecuniaria che ne segua. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'articolo 5 D.Lgs 231/01, difettando, nella fattispecie concreta, il vantaggio beneficiato dalla persona giuridica. Il motivo è infondato. Nella ratio ispiratrice della profonda innovazione introdotta dalla legge 231/01, l'ente collettivo, al di là di grossolane concezioni antropomorfiche, è considerato il vero istigatore, esecutore o beneficiario della condotta criminosa materialmente commessa dalla persona fisica in esso inserita. Seppure si debba considerare la responsabilità creata dalla norma come un tertium genus nascente dall'ibridazione della responsabilità amministrativa con principi e concetti propri della sfera penale, la sanzione della persona giuridica postula innanzitutto il presupposto oggettivo che il reato sia commesso nell'interesse dell'ente da persone che agiscono al suo interno articolo 5 con esclusione, quindi, dei fatti illeciti posti in essere nel loro interesse esclusivo, per un fine personalissimo o di terzi. In sostanza, con condotte estranee alla politica di impresa. A ciò il legislatore ha inteso affiancare, in sede di normazione delegata, un ulteriore requisito di natura soggettiva, in qualche modo assimilabile ad una sorta di culpa in vigilando , consistente nella inesistenza di un modello di organizzazione, gestione o controllo idonei a prevenire i reati - con assonanza ai modelli statunitensi dei compliance programmes - di cui l'articolo 11, lettera e legge delega 300/00 non faceva chiara menzione. Con la differenza, non di lieve momento anche sotto il profilo sistematico, che tali modelli riguardano anche i reati commessi dal personale dirigente ciò che costituisce un unicum nel panorama giuridico comparato, improntato, piuttosto, alla teoria della identificazione pura. Non è stato quindi riprodotto dalla legge 231/01 il principio dell'automatica derivazione della responsabilità dell'ente dal fatto illecito dei suo amministratore a differenza, ad es., che in Francia, ove vige la responsabilità riflessa, par ricochet , in deroga al principio di identificazione, pur connaturale alla rappresentanza organica, valido, in tesi generale,per ogni rapporto , negoziale e processuale. Nella fattispecie in esame nessun dubbio che D'Azzo Antonio, amministratore unico della Jolly Mediterraneo s.r.l., rientri tra i soggetti che l'articolo 5 del D.Lgs 231/01 definisce in posizione apicale le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dello stesso . Incontestati i gravi indizi di colpevolezza - e non eccepita, allo stato, l'inesistenza della cd. colpa dell'organizzazione il cui onere , per atti compiuti dai vertici aziendali , è invertito a carico dell'ente articolo 6 , per effetto della presenza di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi, adeguatamente monitorati da un organismo di vigilanza - resta quindi da esaminare, sotto il profilo della logicità della motivazione, la sussistenza del requisito oggettivo dell'interesse o del vantaggio dell'ente, condizione di applicazione della sanzione. Al riguardo, si osserva, in sede esegetica, che, secondo la Relazione alla legge, l'interesse, quanto meno concorrente, della società va valutato ex ante , mentre il vantaggio richiede una verifica ex post . Non sembra quindi da condividere la definizione di endiadi attribuita da parte della dottrina alla locuzione che diluirebbe, così, in più parole un concetto unitario. A prescindere dalla sottigliezza grammaticale che tale figura retorica richiederebbe la congiunzione copulativa e tra le parole interesse e vantaggio e non la congiunzione disgiuntiva o presente invece nella norma, non può sfuggire che i due vocaboli esprimono concetti giuridicamente diversi potendosi distinguere un interesse a monte della società ad una locupletazione - prefigurata, pur se di fatto, eventualmente, non più realizzata - in conseguenza dell'illecito, rispetto ad un vantaggio obbiettivamente conseguito all'esito del reato, perfino se non espressamente divisato ex ante dall'agente. Concorso reale, quindi, di presupposti, che pone un delicato problema di coordinamento, laddove disposizioni particolari della legge non ripetano entrambi i requisiti, ma facciano riferimento al solo interesse articolo 5, secondo comma, in senso esimente per le azioni criminose commesse nell'interesse esclusivo dei rappresentante o dipendente della società o di terzi articolo 25 ter, inserito con il decreto legislativo 61/2002, comma primo, per la responsabilità amministrativa da reati societari previsti dal codice civile, se commessi nell'interesse nella società . Nella fattispecie concreta in esame trova però applicazione la disposizione specifica di cui all'articolo 13 Sanzioni interdittive in cui il requisito generale del vantaggio viene sicuramente ribadito e ulteriormente qualificato come profitto di rilevante entità ricollegandosi quindi ad una nozione generale consolidata di evento penalmente rilevante. La società ricorrente ha negato che esso si sia verificato nel caso in specie e ciò, perché la somma ottenuta dopo l'entrata in vigore della legge, pari ad euro 812.500, 00, sarebbe stata indebitamente distratta e versata su conti personali, o comunque riconducibili all'amministratore, senza alcun profitto concreto ad essa e in quest'ottica, censura altresì la carenza e manifesta illogicità della motivazione, che non avrebbe individuato, in concreto, il suo vantaggio, né, tanto meno, l'interesse preventivo limitandosi a desumerli, sia pure ai soli fini del fumus comissi delicti , dalla condotta criminosa dell'amministratore D'Azzo, che aveva invece strumentalizzato la propria società di appartenenza a fini esclusivamente personali. Il motivo è infondato. Giova premettere, in sede dogmatica, che è inammissibile, ed esula quindi dal presente thema decidendum . il sindacato dei vizi della motivazione ex articolo 606, comma 1, lett. e , non previsto dall'articolo 52, secondo comma, decreto legislativo 231/01 Impugnazioni dei provvedimenti che applicano le misure cautelari , che espressamente limita la ricorribilità per cassazione alla sola violazione dì legge con ulteriore richiamo integrativo all'articolo 325 Cpp. Escluso che l'ordinanza di riesame dei tribunale di Agrigento sia priva affatto di motivazione, o corredata di motivazione apparente, costituita da mere clausole di stile - ipotesi-limite ridondanti in violazione di legge Cassazione penale, Sezione terza, 19039/04 Cassazione penale, Sezione sesta, 4789/97 - resta solo da esaminare la sussumibilità astratta nella fattispecie legale di cui all'articolo 13 dell'ipotesi allegata di distrazione su conti personali dell'amministratore di somme erogate alla società dallo Stato, per effetto della sua condotta truffaldina. Al riguardo, è peraltro decisivo il rilievo in fatto. posto in evidenza dal tribunale di Agrigento, che l'allegazione difensiva sembra comunque smentita dall'ammontare rinvenuto nei predetti conti,intestati, o comunque riferibili al D'Azzo, inferiore alla rata di contributo pubblico erogata. Il che lascia presumere che parte di essa sia rimasta nella disponibilità della Jolly Mediterraneo Srl. Non sembra peraltro superfluo aggiungere, in sede concettuale, che il momento realizzativo del profitto coinciderebbe pur sempre con l'accreditamento alla società delle somme dal Ministero dell'Industria, produttivo dell'oggettivo e contabilmente verificabile introito nelle casse sociali dei contributo pubblico. Ciò che avviene dopo resta perciò condotta post factum .- suscettibile eventualmente di integrare un'eventuale appropriazione indebita da parte dell'amministratore o anche dei soci senza elidere il dato storico del profitto già conseguito dall'ente. E ciò, a prescindere dalla vexata quaestio se il filtro della personalità giuridica di una società di capitali valga a esimere da responsabilità per atti eventualmente commessi nell'interesse personale della totalità o della maggioranza dei soci cd. abuso della personalità giuridica e conseguente piercing the veil. Se dunque il contributo pubblico sia entrato materialmente nel patrimonio sociale, confondendosi con le altre risorse pecuniarie, si è verificato il vantaggio oggettivo della società, che storicamente ha visto per un lasso più o meno lungo di tempo, incrementata la sua ricchezza. Resta infine sullo sfondo l'ulteriore problema se l'eventuale infedeltà successiva del singolo amministratore, che abbia sottratto alla società le somme da essa incamerate, non possa costituire causa pretendi di un'azione di responsabilità ex articolo 2393 Cc eventualmente anche di minoranza nella specie ex articolo 2476, comma terza , pur in presenza dall'obbligazione restitutoria della società nei confronti dell'ente pubblico finanziatore eventualmente a titolo di regresso. Profili tutti che esulano, allo stato, dal thema decidendum e che spetterà, come giustamente ritenuto dal tribunale del riesame di Agrigento, al futuro giudizio di merito di vagliare. Il ricorso è dunque infondato e va respinto, con la conseguente condanna al pagamento delle spese processuali. PQM Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali