Appalti: se la gara si blocca la commissione deve cambiare

Quando l'amministrazione decide di rinnovare la procedura nessuno dei componenti precedenti può restare in carica

Appalti, se la gara viene bloccata e indetta nuovamente la commissione deve essere necessariamente diversa. Lo ha stabilito la quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 4407/05 depositata lo scorso 29 agosto e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha respinto il ricorso di una società che si era vista annullare dal Tar Toscana l'aggiudicazione in suo favore dell'appalto per la gestione dei servizi di igiene urbana, raccolta e smaltimento dei rifiuti del Comune di Arezzo. In particolare, il tribunale aveva ritenuto illegittima la composizione della commissione di gara per violazione del principio della segretezza delle offerte, posto a tutela della par condicio dei concorrenti. Del resto, in seguito alla rinnovazione della licitazione la commissione doveva essere del tutto diversa da quella precedente. Piazza Capo di Ferro, nel confermare la tesi dei giudici toscani, ha chiarito che è necessario nel caso in cui la gara venga rinnovata - anche se i partecipanti hanno riformulato le offerte - di nominare una nuova commissione diversa in tutti i suoi componenti da quella che già aveva aperto le buste con le proposte relative alla licitazione precedente. cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 21 dicembre 2004-29 agosto 2005, n. 4407 Presidente Carboni - estensore Corradino Ricorrente Pigozzo ed altro - controricorrente Cesaro Mac Import S.r.l. ed altri Fatto Con sentenza 664/03, il Tar per la Toscana, Sezione seconda, assorbendo il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento Pigozzo-Vegoplan, accoglieva il ricorso della Cesaro Mac Import S.r.l. volto ad ottenere l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione a favore del citato raggruppamento della gara indetta dall'A.I.S.A., Azienda costituita dal Comune di Arezzo per la gestione dei servizi di igiene urbana, raccolta e smaltimento dei rifiuti, per la fornitura di apparecchiature elettromeccaniche di triturazione secondaria, vagliatura e sistemi ausiliari di trasporto a nastro e a catena, e di potenziamento e adeguamento funzionale con recupero di C.D.R. dell'esistente linea di selezione dell'impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani in località San Zeno degli atti delle procedura, ed in particolare del provvedimento con il quale era stata ammessa a tale procedura la Pigozzo - Vegoplan della nota 4540/03 con la quale era stata annullata la precedente procedura di gara del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice. Avverso la predetta decisione proponevano separati appelli sia Pigozzo Francesco, titolare dell'omonima Impresa individuale, e la società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg, sia l'A.I.S.A. Spa, deducendo l'erroneità della sentenza. Si è costituita, per resistere agli appelli, la Cesaro Mac Import Srl, che, nel ricorso 2941/04, ha proposto appello incidentale. Con memorie depositate in vista dell'udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni. Alla pubblica udienza del 21.12.2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale. Diritto 1. Va preliminarmente disposta la riunione dei giudizi per evidenti motivi di connessione soggettiva ed oggettiva. 2. Gli appelli non meritano accoglimento. Le parti appellanti sostengono l'erroneità della sentenza appellata anzitutto nella parte in cui il Tar ha ritenuto, a seguito della proposizione di ricorso incidentale proposto dalla Pigozzo-Vecoplan con cui si lementava la mancata esclusione dalla procedura concorsuale della Cesaro Mac Import S.r.l. per la sostanziale inidoneità dell'offerta tecnica, di risolvere il rapporto di priorità logica tra le questioni sollevate dalle parti nel senso del preventivo esame del ricorso principale. Osservano gli appellanti come, invece, il caso di specie richiederebbe la previa valutazione del ricorso incidentale, investendo quest'ultimo una questione che, se ritenuta fondata, determinerebbe l'inammissibilità del ricorso principale. Il motivo è infondato. Il Collegio ben conosce che la giurisprudenza di questo Consiglio, pur rilevando che, in linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta ed astratta fondatezza di quest'ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico, ha individuato delle fattispecie in cui l'esame del ricorso incidentale può, o deve, precedere la valutazione del ricorso principale. In particolare, si è sostenuto che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l'azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che incidono sull'esistenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione, e quindi su una questione di rito CdS, Sezione quinta, 1367/97 . Un'ipotesi di questo genere è stata individuata quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione. In tali ipotesi, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l'ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell'attore, che può, ed anzi, di regola, deve essere esaminata con priorità rispetto alle altre cfr. CdS, Sezione quinta, 2468/02 . Nel caso in esame, tuttavia, l'esatto ordine di esame delle questioni, e quindi l'iter logico del processo decisionale, viene determinato nel senso della priorità del ricorso principale in considerazione del tipo di censure sollevate con quest'ultimo, che riguardano atti della procedura di gara precedenti a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, oggetto del ricorso incidentale, e quindi, in sostanza, evidenziano vizi genetici del procedimento, che determinano l'illegittimità di ogni attività conseguente. Nel rapporto tra le impugnazioni principali ed incidentali è proprio la priorità logica delle questioni a guidare il giudice nella precedenza da attribuire alle censure sollevate, in conformità, d'altra parte, nella specie, ad una sequenza procedimentale ordinata che deve essere rispettata. Invero, la censura mossa avverso la legittimità della composizione della Commissione di gara, richiedendo un giudizio sulla stessa idoneità dell'organo ad esprimersi correttamente sull'esito della gara, con riferimento alle esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti, assume carattere prioritario rispetto alle decisioni assunte in merito alla gara. D'altra parte, l'interesse dell'odierna resistente ad ottenere, per tale motivo, l'annullamento degli atti di gara avrebbe per effetto l'integrale rinnovazione della procedura, concretizzando una nuova possibilità di partecipazione. Il Collegio passa, pertanto, all'esame del secondo motivo di appello, con cui la ricorrente lamenta che il Tar avrebbe erroneamente riscontrato la fondatezza della censura proposta in primo grado con il ricorso principale, volta a far valere l'illegittimità della composizione della Commissione di gara per violazione del principio della segretezza delle offerte, posto a tutela della par condicio dei concorrenti. Sostiene l'appellante che la commissione di gara, come costituitasi in conseguenza della rinnovazione parziale della stessa gara, era diversa in due dei tre componenti rispetto a quella che aveva iniziato ad esaminare la procedura di cui alla prima lettera di invito, con la necessaria identità solo del Presidente, e che, comunque, nessuna illegittimità poteva essere riscontrata considerando che le offerte tecniche, pur aperte, non sono state in realtà esaminate dalla commissione in prima composizione, e che la nuova lettera di invito prevedeva l'invio di nuove offerte, che avrebbero potuto essere diverse da quelle già presentate. La doglianza non merita accoglimento. Nell'ambito della procedura di gara conseguente alla lettera di invito del 21 giugno 2003, prima che quest'ultima fosse ritirata per la mancata previsione che l'apertura della busta contenente le offerte e la documentazione avvenisse in seduta pubblica, la Commissione di gara aveva già proceduto all'apertura dei plichi contenenti l'offerta tecnica. Tale circostanza, nonostante l'adozione di una nuova lettera di invito con la quale si richiedeva ai partecipanti di formulare nuove offerte, avrebbe richiesto, in ossequio al principio di segretezza, la nomina di una nuova commissione giudicatrice, che nella specie non è stata effettuata, essendo rimasto immutato il Presidente della Commissione, e sostituiti gli altri due membri solo per sopravvenuti impegni professionali. D'altra parte, il richiamo compiuto dagli appellanti alla norma di cui all'articolo 21 della legge 109/94 per giustificare la circostanza che il Presidente della Commissione non poteva essere diverso in entrambe le composizioni, visto che era necessaria la qualifica di dirigente, non può essere condiviso, atteso che, anche a volere trascurare la dubbia applicabilità del principio alla materia delle forniture, il particolare evolversi degli avvenimenti e la possibile lesione al principio della segretezza avrebbero dovuto comunque imporre la sostituzione della Commissione. Né può può valere, in senso contrario, affermare che la Commissione di gara, benché avesse aperto la busta contenente l'offerta tecnica, e vistato i relativi elaborati, non avesse ancora effettuato in proposito alcuna valutazione. Deve ritenersi, infatti, che le garanzie essenziali sulla segretezza del contenuto delle offerte e sull'impossibilità di prenderne visione non sono surrogabili dall'apposizione a verbale della precisazione che l'offerta, malgrado l'apertura della busta, non è stata esaminata la formalità della integrità della busta contenente l'offerta non ammette equipollenti e non consente che questa sia aperta cfr. Sezione sesta, 839/97 . La salvaguardia del principio di segretezza impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela dello stesso, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza di queste ultime in precedenza. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l'aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, infatti, soprattutto, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D'altra parte, la tutela giuridica dell'interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all'articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente. L'infondatezza di tale motivo di ricorso, con la conseguente conferma della pronuncia di primo grado, anche in ordine alla ripercussione dell'illegittimità rilevata nella nomina della Commissione sugli altri atti della procedura di gara, comporta l'assorbimento degli altri motivi di appello e del ricorso incidentale proposto dal resistente. 2. Alla luce delle suesposte considerazioni, i ricorsi in appello vanno rigettato con conseguente assorbimento degli appelli incidentali. 3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio. PQM Il CdS in sede giurisdizionale, Sezione quinta, riunisce i ricorsi. Rigetta gli appelli. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. 2 N . RIC. 4 N . RIC .2941 e 3674/2004 FDG