A volte il falso è innocuo: gli uffici della PA sono autonomi nel giudicare una certa circostanza

Ma se colui il quale avrebbe potuto disporre la risoluzione di un contratto in forza di una pendenza giuridica non l'ha fatto, la medesima fattispecie non può essere utilizzata da altro ufficio senza una congrua motivazione che non sia il mero riferimento alla circostanza stessa.

Il caso. All'attenzione della Sezione è stata posta la determinazione con la quale l’Agenzia del Demanio, all’esito della gara indetta per l’affidamento del servizio di prelievo, trasporto, messa in sicurezza, demolizione e radiazione dal P.R.A. dei veicoli confiscati, ha deciso di non disporre l’aggiudicazione in favore del costituendo r.t.i., risultato primo in graduatoria, ritenendo sussistere nei confronti di quest’ultima la causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f , d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In effetti e questa era la situazione posta a base del provvedimento di esclusione la società interessata capogruppo risultava raggiunta da querela per falsificazioni documentali commesse nell’espletamento di servizio analogo affidatole dalla filiale della Puglia della medesima Agenzia del Demanio. Con la sentenza di primo grado il T.A.R. aveva accolto il ricorso proposto avverso la richiamata determinazione, ritenendo fondate le doglianze articolate avverso di essa sotto il profilo della carenza di specifica motivazione in ordine alla gravità della negligenza o malafede attribuita alla società, nonché della carente istruttoria in ordine alla vicenda richiamata a sostegno della sussistenza della condizione ostativa de qua. Il Collegio ritiene, a tale proposito, di non discostarsi dalle decisioni del giudice di primo grado, ciò in quanto è pur vero che la negligenza e la malafede in cui si sostanzia la condizione ostativa di cui alla disposizione sopra richiamata non devono necessariamente essere accertate con sentenza definitiva, potendo l’Amministrazione attingere informazioni da qualsiasi fonte, purché assistita da serietà e affidabilità. Ma nel caso in questione le doglianze formulate in primo grado vertevano principalmente sulla necessità che la condotta negligente o dolosa di cui l’impresa si era resa responsabile fossero gravi, con la conseguente esigenza che la stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare, con congrua motivazione, il proprio giudizio al riguardo cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866 id., 19 aprile 2011, n. 2403 . L’esistenza di una querela. Del resto, su tale questione, anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha avuto modo di chiarire che, essendo il predetto giudizio di gravità della condotta, e la conseguente decisione di ammettere o escludere il concorrente, espressione di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, a quest’ultima incombe l’onere di motivare adeguatamente le proprie scelte determinazione n. 8 del 12 maggio 2004 . Nel caso specifico, la determinazione di non procedere all’aggiudicazione era sorretta, quale motivazione, dal puro e semplice richiamo all’esistenza di una querela sporta dalla filiale pugliese dell’Agenzia del Demanio nei confronti della società capofila, per presunte falsità documentali commesse nell’espletamento di servizio analogo, senza alcuna ulteriore precisazione in ordine alla natura, consistenza e gravità dei fatti ascritti alla società ed alla loro incidenza sul rapporto convenzionale in fieri. La teoria del falso innocuo . Così stando le cose, è vano da parte dell’Amministrazione appellarsi ad una sorta di gravità in re ipsa , tale da non richiedere alcun ulteriore apporto motivazionale, siccome implicita nell’attribuzione all’impresa di condotte di falsificazione tale assunto invero, oltre a collidere con il chiaro indirizzo giurisprudenziale più sopra richiamato, non sfugge ad una censura di vaghezza e genericità, atteso che non ogni falsità può perciò solo qualificarsi come grave e, anzi, proprio in diritto penale è stata elaborata la nota teoria del falso innocuo . Tra l'altro, la querela richiamata nel provvedimento di esclusione non aveva avuto alcun seguito giudiziale nei confronti dei legali rappresentanti delle imprese aggiudicatarie, e per altro verso quella stessa vicenda non aveva indotto neanche la filiale della Puglia dell’Agenzia del Demanio pur in ipotesi autrice della querela in questione a interrompere il rapporto convenzionale in essere. In sostanza, è pur vero che sussiste il principio per cui le valutazioni nella specie compiute sono distinte ed autonome rispetto a quelle dell’epoca della filiale pugliese tuttavia, in tal modo non si fa che nuovamente sottolineare la necessità che la scelta di non far luogo ad aggiudicazione, a fronte della diversa opzione seguita proprio dall’amministrazione nei confronti della quale sarebbe stata commessa la presunta condotta negligente o dolosa, fosse assistita da idonea e specifica motivazione, nel caso specifico mancante.

Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 18 dicembre 2012 - 25 gennaio 2013, n. 485 Presidente Numerico Estensore Greco Fatto I Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Comando Generale della Guardia di Finanza hanno appellato la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, accogliendo il ricorso proposto dalla società Alfredo Grassi S.p.a., ha annullato gli atti relativi all’esclusione del costituendo r.t.i. capeggiato da detta società dalla gara indetta con bando del 15 luglio 2008 per la fornitura di vestiario per la Guardia di Finanza. A sostegno dell’impugnazione, sono stati dedotti i seguenti motivi 1 in via preliminare, l’erroneità della reiezione dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto dei requisiti per poter esercitare la rappresentanza giuridica del r.t.i. essendo stato il ricorso proposto dalla sola capogruppo di esso II nel merito, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, paragrafo 6, lettera a , della direttiva 2004/18/CE e degli artt. 74 e 77, commi 4 e 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, nonché erronea e contraddittoria motivazione sul punto in relazione all’avere il primo giudice ritenuto illegittima l’esclusione del r.t.i. istante per avere esso presentato la propria domanda di partecipazione a mano direttamente presso gli uffici della stazione appaltante, anziché a mezzo raccomandata, assicurata o postacelere del servizio postale nazionale III illegittima caducazione automatica del contratto medio tempore stipulato, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, e conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 244 del d.lgs. nr. 163 del 2006 ed art. 6 della legge 21 luglio 2000, nr. 205 con riferimento alla parte in cui il T.A.R. ha ritenuto automaticamente caducato il contratto d’appalto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione IV mancato assolvimento dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ. da parte della Alfredo Grassi S.p.a. ed illegittimo riconoscimento del risarcimento del danno in forma specifica da parte del giudice di prime cure ancora in relazione alle statuizioni del T.A.R. sul risarcimento del danno . Si è costituita la Alfredo Grassi S.p.a., la quale ha diffusamente argomentato a sostegno dell’infondatezza dell’appello, chiedendo la conferma della sentenza impugnata. II Un secondo appello avverso la medesima sentenza del T.A.R. capitolino è stato proposto dalla società Car Abbigliamento S.r.l., già controinteressata in primo grado quale originaria aggiudicataria della gara d’appalto per cui è causa, sulla base di plurimi motivi sostanzialmente sovrapponibili a quelli articolati dall’Amministrazione. Anche in tale secondo giudizio si è costituita la Alfredo Grassi S.p.a., opponendosi all’accoglimento del gravame. III All’esito della camera di consiglio del 17 novembre 2009, con due ordinanze di identico tenore sono state accolte le istanze di sospensiva formulate in una a entrambi gli appelli. Da ultimo, all’udienza del 18 dicembre 2012, entrambe le cause sono state spedite in decisione. Diritto 1. In via preliminare, va disposta la riunione degli appelli in epigrafe ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., trattandosi di impugnazioni proposte avverso la medesima sentenza. 2. Nel merito, il presente contenzioso concerne l’esclusione della società Alfredo Grassi S.p.a. dalla gara indetta dal Comando Generale della Guardia di Finanza per l’affidamento della fornitura di vestiario, a cagione della ritenuta violazione della clausola del bando di gara che imponeva ai concorrenti di far pervenire le domande di partecipazione alla procedura e la documentazione annessa esclusivamente mediante raccomandata, assicurata o postacelere del servizio postale nazionale, ovvero mediante corriere abilitato infatti, il plico contenente la domanda e la documentazione della predetta società era stato depositato a mano direttamente presso gli uffici della stazione appaltante. Con la sentenza qui appellata, il T.A.R. del Lazio ha accolto il ricorso proposto dall’impresa così esclusa e, conseguentemente, ha annullato l’intera procedura di gara, ivi compresa l’aggiudicazione disposta in favore di Car Abbigliamento S.r.l. reputando illegittima, ove preclusiva e siccome specificamente impugnata dalla ricorrente, la clausola della lex specialis che vietava la presentazione diretta delle domande di partecipazione. 3. Ciò premesso, gli appelli sono fondati, come parzialmente anticipato in fase cautelare, e vanno pertanto accolti. 4. Più specificamente, può prescindersi dal motivo con il quale entrambe le parti appellanti hanno reiterato l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado in quanto presentato da una sola impresa la mandataria del costituendo r.t.i. della cui esclusione si discuteva eccezione della quale, in ogni caso, va riaffermata l’infondatezza alla stregua dell’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale che considera del tutto compatibile col diritto comunitario la legittimazione processuale delle singole imprese componenti un raggruppamento che ha partecipato alla gara d’appalto cfr. Corte giust. UE, sez. VI, ord. 4 ottobre 2007, causa C-492/06 Cons. Stato, Ad. Pl., 15 aprile 2010, nr. 2155 e, con specifico riguardo al r.t.i. costituendo, Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, nr. 7524 Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2003, nr. 5336 Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2003, nr. 3241 C.g.a.r.s., 24 dicembre 2002, nr. 692 . 5. Invece, sono fondate e assorbenti le doglianze con le quali le parti appellanti lamentano l’erroneità della statuizione del primo giudice, laddove ha ritenuto che la normativa comunitaria sia ostativa a una disposizione della lex specialis la quale come nel caso di specie impedisca la c.d. autopresentazione delle offerte da parte dei concorrenti, imponendo particolari modalità di presentazione fra quelle consentite dall’art. 77 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163. 5.1. Sul punto, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è saldamente orientata nel senso che, proprio alla stregua della disposizione da ultimo citata, è del tutto legittima l’opzione della stazione appaltante che ritenga nel bando di gara di escludere la possibilità di autopresentazione, in quanto il divieto della consegna diretta dei plichi presso gli uffici della stazione appaltante contribuisce ad assicurare la massima imparzialità dell’operato amministrativo, la par condicio tra i partecipanti e la segretezza delle offerte, scongiurando in radice il rischio di una dispersione di notizie riservate cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2006, nr. 4666 id., 18 marzo 2004, nr. 1411 id., 30 aprile 2002, nr. 2291 . Pertanto, è facoltà dell’amministrazione esigere le maggiori garanzie di trasparenza e imparzialità garantite dal servizio pubblico postale cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, nr. 82 . 5.2. Né è in alcun modo possibile, a fronte dei piani principi testé richiamati, predicare un contrasto con la normativa europea del citato art. 77, nella parte in cui, riconoscendo alla stazione appaltante facoltà di scelta in ordine alle modalità di trasmissione delle domande di partecipazione alla gara, le consente di escludere la consegna a mano. Infatti, il paragrafo 6 dell’art. 42 della direttiva 2004/18/CE invocato dall’originaria ricorrente anche negli scritti depositati nel presente grado di appello si limita a distinguere fra la trasmissione per iscritto e la forma orale per telefono , con ulteriore salvezza della facoltà per la stazione appaltante di richiedere motivatamente, in quest’ultimo caso, una conferma scritta , ma nulla dispone in ordine alle possibili modalità fra cui, appunto, rientra anche la consegna a mano con cui la domanda formulata per iscritto può essere presentata ne consegue che anche la decisione di quali, fra dette modalità, consentire e quali escludere deve ritenersi rientrante nella discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, in sede di predisposizione del bando di gara, dal paragrafo 1 dello stesso art. 42, discrezionalità che incontra il solo limite del necessario rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione. Inoltre, con specifico riguardo al caso che qui occupa, è manifestamente privo di rilevanza oltre che intrinsecamente contraddittorio l’ulteriore rilievo di parte appellata laddove lamenta per l’appunto una presunta discriminazione in danno delle imprese stabilite in altri Stati dell’Unione europea, che si ricaverebbe dalla previsione che imponeva di avvalersi esclusivamente del servizio postale nazionale ed invero, al di là del fatto che con tale aggettivo il bando avrebbe ben potuto riferirsi al servizio postale pubblico dello Stato di ciascuna delle imprese partecipanti, e quindi anche di quelle di altri Stati dell’Unione, non si comprende come poi tale doglianza si concili con la pretesa di introdurre anche la c.d. autopresentazione modalità che, con ogni evidenza, appare suscettibile di creare ulteriori discriminazioni a vantaggio delle imprese la cui sede sia più vicina agli uffici della stazione appaltante. 6. L’accoglimento degli appelli, per le ragioni fin qui esposte, comportando l’integrale reiezione del ricorso di primo grado, esonera il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di appello, con i quali venivano censurate le successive statuizioni del primo giudice in punto di domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente. 7. La peculiarità della vicenda esaminata, assieme all’essere la presente vicenda amministrativa e processuale piuttosto risalente nel tempo, giustificano l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta , definitivamente pronunciando, riuniti gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.