In tema di impedimento del difensore, è sufficiente, per la corretta instaurazione del contraddittorio, che l'istante e il suo legale abbiano ricevuto notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, mentre l'eventuale assenza del difensore non assume rilievo pregiudizievole per la validità degli atti processuali compiuti.
Lo afferma la Corte di Cassazione nella sentenza numero 42233, depositata il 9 ottobre 2014. Il caso. Con sentenza del gip del Tribunale, l'imputato viene dichiarato colpevole del reato di cui all'articolo 73, comma 5, d.P.R. numero 309/1990, nel caso di specie, detenzione ai fini di spaccio della sostanza stupefacente denominata comunemente cocaina decisione poi confermata in secondo grado. Si ricorre, pertanto, in Cassazione, con un solo motivo di doglianza. Con il seguente motivo di impugnazione, il difensore ricorre in Cassazione violazione di legge degli articolo 178, lett. c e 420-ter c.p.p Nel caso di specie, la Corte territoriale di secondo grado aveva rigettato una richiesta del difensore dell'imputato di rinvio della trattazione del processo, data già fissata per il giorno determinato, in ragione dell'astensione collettiva degli avvocati dall'attività difensionale, proclamata dagli organismi sindacali di categoria e la richiesta gli era stata rigettata, motivando tale diniego con l'assunto che, trattandosi di rito camerale ex articolo 129 c.p.p., l'assenza delle parti debitamente avvisate non determina alcuna nullità. Invero, l'articolo 420-ter c.p.p., a parere della difesa, si applica anche ai procedimenti camerali e comunque la Corte d'appello non aveva provveduto a nominare un altro difensore d'ufficio, nonostante fosse notoria l'assenza del difensore per il motivo sopracitato. Gli atti rimangono validi. Chiamata la sez. IV Penale, il giudicante rileva l'assoluta fondatezza della pretesa, accogliendo il ricorso, seppur con argomentazioni diverse da quelle sostenute dal ricorrente, in ragione dello ius superveniens di cui all'articolo 1, comma 24 d.l. numero 36/2014, convertito in l. numero 79/2014 con cui è stato modificato l'articolo 73, comma 5, d.P.R. numero 309/1990 . Difatti, viene rilevata dalla Corte di Cassazione solo l'infondatezza del motivo esposto, in quanto, è sufficiente, per la corretta instaurazione del contraddittorio, che l'istante e il suo legale abbiano ricevuto notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, mentre l'eventuale assenza del difensore non assume rilievo pregiudizievole per la validità degli atti processuali compiuti. Pertanto, è infondato il motivo ma non anche il ricorso, sull'assunto che, intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale numero 32/2014 sulla differenza tra droghe leggere e droghe pesanti, si deve applicare il regime più favorevole al reo, permettendo così di annullare la sentenza di secondo grado limitatamente al trattamento sanzionatorio e non anche alla responsabilità penale dell'imputato, che diviene irrevocabile in virtù dell'articolo 624 c.p.p Ciò, in sostanza, è possibile in quanto la sentenza richiamata ha cancellato qualunque differenza tra droga leggera e droga pesante, abolendo la “Fini-Giovanardi” e riesumando la “Iervolino-Vassalli” ciò permette di applicare il regime più favorevole al reo grazie all'articolo 2, comma 4, c.p., distinguendo così tra fatti commessi prima dell'entrata in vigore della “Fini-Giovanardi” e fatti commessi in vigenza della stessa, comportando di fatto una mitigazione del regime sanzionatorio - passando di fatto dalla reclusione da 1 a 5 anni e multa da 3.000 a 26.000 euro ad una reclusione da 6 mesi a 4 anni e multa da 1.032 a 10.329 euro.
Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 20 giugno – 9 ottobre 2014, numero 42233 Presidente Sirena -–Relatore D'Isa Ritenuto in fatto 1. B.A. ricorre per cassazione avverso la sentenza, indicata in epigrafe, della Corte d'Appello di Milano di conferma della sentenza di condanna emessa nei suoi confronti dal GIP del Tribunale di Monza l'1.12.2009 in ordine al delitto di cui all'articolo 73. V comma d.p.R. 309/90 detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente, nella specie cocaina . Con un unico motivo si denuncia violazione di legge, nella specie dell'articolo 178 lett. c c.p.p Premesso che il difensore dell'imputato aveva chiesto il rinvio della trattazione del processo di appello, già fissata per il giorno 9.09.2013, in ragione dell'adesione all'astensione collettiva degli avvocati dall'attività defensionale, proclamata dagli organismi sindacali di categoria, la Corte d'appello rigettava la richiesta procedendo nella celebrazione del processo evidenziando che, trattandosi di rito camerale ex articolo 127 c.p.p., l'assenza delle parti debitamente avvisate non determinava alcuna nullità. Si eccepisce la violazione dell'articolo 420 ter c.p.p. comma V come novellato dall'articolo 19, comma secondo. Della L. 478/1999, che trova applicazione anche ai procedimenti in camera di consiglio. Si rileva, inoltre, che la Corte d'appello preso atto dell'assenza del difensore non provvedeva a nominarne altro di ufficio. Ritenuto in diritto 2. Il ricorso va accolto, sia pure con argomentazioni diverse da quelle sostenute dal ricorrente, in ragione dello ius superveniens di cui al comma 24 ter dell'articolo 1 del D.L. 36/2014 convertito in L. 79/2014 con cui è stato modificato il comma V dell'articolo 73 d.P.R. 309/90 attribuendo all'ipotesi ivi prevista la configurazione di figura autonoma di reato anziché di circostanza attenuante speciale con la modifica dell'assetto delle pene. 2.1 Infondato è, infatti, il motivo esposto attesa la natura camerale partecipata del giudizio di cui trattasi, discende l'inapplicabilità della disciplina di cui agli articolo 484 cod. proc. penumero , comma 2-bis, e 420-ter cod. proc. penumero , comma 5, così come introdotti dalla L. 16 dicembre 1999, numero 479, secondo le quali, a fronte di legittimo impedimento del difensore, prontamente comunicato e documentato, il procedimento va sospeso o rinviato, disciplina che è prevista per il solo giudizio di cognizione di primo grado, estensibile ai giudizi di appello, di cassazione, di revisione ed al procedimento minorile in forza dei richiami disposti da specifiche norme. Per contro, in mancanza di una esplicita disposizione legislativa che operi analogo richiamo per il procedimento in camera di consiglio la richiesta di differimento dell'udienza davanti alla Corte d'appello, adita per l'impugnazione del giudizio abbreviato di primo grado, celebratosi innanzi al GIP per adesione del difensore all'astensione collettiva dalle udienze, non impone il rinvio ad altra udienza, atteso che non è prescritta a pena di nullità la presenza del difensore, sentito soltanto se comparso. È dunque sufficiente, per la corretta instaurazione del contraddittorio, che l'istante ed il suo legale abbiano ricevuto notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, mentre l'eventuale assenza del difensore non assume rilievo pregiudizievole per la validità degli atti processuali compiuti. Per vero il Collegio non ignora certo il diverso orientamento giurisprudenziale, costituzionalmente orientato sezione sesta, sentenza numero 18753 del 16.04.2014 , nel senso che, pur in assenza di una specifica normativa, ha affermato che l'astensione del difensore dalle udienze non può essere ricondotta all'interno dell'istituto del legittimo impedimento, giacché costituisce espressione dell'esercizio di un diritto di libertà, il quale, se posto in essere nel rispetto e nei limiti indicati dalla legge e dal codice di autoregolamento, impone il rinvio anche dell'udienza camerale nel giudizio di appello a seguito di abbreviato, purché il difensore abbia manifestato in maniera univoca la volontà di partecipare ad essa. In senso contrario si era, però, espresso autorevole orientamento, cui si ritiene di dover aderire, delle Sezioni Unite di questa Corte con la pronuncia numero 31461 del 27/6/2006, Passamani, rv. 234146 in senso conforme tra le tante Cass. sez. 6, numero 14396 del 19/2/2009, PO in proc. Leoni, rv. 243263 . Né vale richiamare, a favore della tesi innovativa, le disposizioni della delibera numero 2/137 della Commissione di Garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici, che si limitano a delineare i casi di legittima astensione da parte dei difensori dall'attività di udienza, esentandoli quindi dalla sottoposizione ad eventuali sanzioni penali e disciplinari e sotto questo profilo potrebbe trovare tutela l'esercizio del diritto di libertà cui si è fatto riferimento nella, sentenza numero 18753 del 16.04.2014 della sezione sesta , ma che non introducono una specifica disciplina processuale, non impongono il rinvio obbligatorio dell'udienza camerale e non consentono di superare la previsione dell'articolo 127 cod. proc. penumero circa la facoltatività della partecipazione del difensore all'udienza. Resta dunque escluso che sotto il profilo considerato il provvedimento impugnato sia incorso nel denunciato vizio di violazione di legge. Ma, quand'anche si accedesse alla tesi innovativa esposta, comunque, il motivo sarebbe inammissibile sotto altro profilo. Si è evidenziato che, secondo la tesi esposta, il rinvio va disposto anche dell'udienza camerale nel giudizio di appello a seguito di abbreviato, purché il difensore abbia manifestato in maniera univoca la volontà di partecipare ad essa. Ed, è, proprio in riferimento alla carenza di tale ultima condizione, per le modalità di presentazione via fax dell'istanza di rinvio per adesione da parte del difensore dell'imputato all'astensione dalle udienze, che l'istanza stessa, comunque, sarebbe inaccoglibile. Giova, infatti, ricordare che, quanto alla trasmissibilità a mezzo fax dell'istanza di differimento del procedimento per uno dei motivi che configurano il legittimo impedimento, estensibile, quindi, anche al caso di specie, la giurisprudenza di legittimità ritiene inammissibile l'istanza di rinvio dell'udienza inoltrata a mezzo fax, stante la previsione di cui all'articolo 121 c.p.p., che statuisce l'obbligo per le parti di presentare le memorie e le richieste rivolte al giudice mediante deposito in cancelleria mentre il ricorso al telefax, quale forma particolare di notificazione, è riservato dall'ari . 150 del codice di rito ai funzionari di cancelleria Sez. 5A, numero 11787 del 19/11/2010, Campagnoli, Rv. 249829 . Per vero, si rinvengono tra le pronunce della Corte anche alcune che ammettono che l'istanza in parola possa essere proposta anche a mezzo fax, in ragione del fatto che l'articolo 420 ter c.p.p. richiede unicamente che quella sia prontamente comunicata, senza alcuna indicazione delle modalità. Ad avviso di questo Collegio tal ultimo argomento non appare risolutivo, atteso che la previsione di cui all'articolo 420 ter c.p.p. ben può essere considerata integrativa della regola posta dall'articolo 121 c.p.p., muovendosi sul piano del tempo dell'istanza, mentre la disposizione da ultimo citata prende in considerazione le modalità di comunicazione, senza riferimenti temporali. Pertanto, la decisione impugnata, secondo cui, trattandosi di procedimento celebrato in primo grado con rito abbreviato, disciplinato dall'articolo 127 c.p.p., l'assenza delle parti debitamente avvisate non determina alcuna nullità. E dunque sufficiente, per la corretta instaurazione del contraddicono, che l'istante ed il suo legale abbiano ricevuto notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, mentre l'eventuale assenza del difensore non assume rilievo pregiudizievole per la validità degli atti processuali compiuti. 3. La nuova formulazione del V comma richiamato riguarda tutti i tipi di sostanza stupefacente, senza alcuna distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, e prevede la pena della reclusione da mesi sei ad anni quattro e la multa da Euro 1.032 ad Euro 10.329, inferiore a quella prevista dal precedente d.l. 146 del 2013 convertito in L. 10/2014 che già aveva configurato l'ipotesi di cui al comma V articolo 73 come fattispecie autonoma di reato, senza distinzioni tra tipi di droga, con una pena detentiva da uno a cinque anni , ed ancora più mite rispetto alla pena prevista dallo stesso articolo nella formulazione Legge Fini/Giovanardi in vigore al momento del fatto. Inoltre, è stato inserito il comma V bis dell'articolo 73 in base al quale nell'ipotesi di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui al presente articolo commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, su richiesta dell'imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena, può applicare, anziché le pene detentive e pecuniarie, quella del lavoro di pubblica utilità di cui all'articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, numero 274, secondo le modalità ivi previste . 3.1 Va anche ricordato che, ancor prima dell'entrata in vigore della L.-79/2014 e successivamente all'entrata in vigore del D.L. 146/2013, convertito in L. 10/2014, la Corte Costituzionale, con la sentenza numero 32 del 2014, depositata il 25.02.2014, che, per quanto qui rileva, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'articolo 4 bis della L. 21.02.2006 numero 49, cioè del testo dell'articolo 73 d.P.R. 309/90 nella formulazione di cui alla predetta legge c.d. Fini-Giovanardi , determinando, come dalla Corte Costituzionale espressamente affermato, l'applicazione dell'articolo 73 del predetto d.P.R. 309/90 e relative tabelle nella formulazione originaria Legge c.d. Iervolino-Vassalli . 3.2 Sul piano intertemporale, il problema dell'individuazione della legge più favorevole va risolto, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, privilegiando la disposizione in concreto complessivamente più favorevole e non attraverso una combinazione di parti di disposizioni diverse , e distinguendo a i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della Fini - Giovanardi , da giudicare scegliendo la legge più favorevole tra quella in vigore al momento del fatto ovvero tra l'originario comma 5 dell'articolo 73, circostanza attenuante ad effetto speciale articolata in distinte previsioni sanzionatorie a seconda della tipologia pesante o leggera della sostanza trattata ed il reato autonomo introdotto dal d.l. 146 del 2013 senza alcuna possibilità di fare applicazione -anche se in ipotesi più favorevole - della lex intermedia dichiarata incostituzionale, dal momento che il principio di retroattività della norma penale più favorevole in tanto è destinato a trovare applicazione, in quanto la norma sopravvenuta sia, di per sé, costituzionalmente legittima Corte cost., sent. numero 394 del 23 novembre 2006 b i fatti commessi durante la vigenza della Fini - Giovanardi , in relazione ai quali dovrà invece tenersi conto, nell'individuazione della legge più favorevole, anche delle norme dichiarate incostituzionali, per il valore assoluto del principio di irretroattività della norma meno favorevole . È in tale contesto che si colloca l'ulteriore modifica, apportata all'articolo 73 comma 5 del testo unico, dalla legge numero 79 modifica, come già evidenziato, consistita esclusivamente nella mitigazione della risposta sanzionatoria reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da Euro 1.032 a Euro 10.329, in luogo della reclusione da uno a cinque anni e della multa da Euro 3.000 a Euro 26.000 , senza alcun intervento volto a ripristinare la distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti , che - come già più volte accennato - è ormai tornata in vigore per i fatti non lievi e che, nell'originaria formulazione dell'articolo 73 del testo unico, connotava anche il trattamento sanzionatorio per i fatti di lieve entità. 4. In ragione di quanto esposto e dovendo trovare applicazione la disposizione di cui all'articolo 2, comma 4 codice penale, si impone l'annullamento della sentenza limitatamente al trattamento sanzionatorio che dovrà essere valutato dal giudice del rinvio anche con riferimento alla possibilità di applicazione della pena sostitutiva. Resta definitiva la dichiarazione di responsabilità penale in ordine al reato ascritto. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio alla Corte d'Appello di Milano rigetta il ricorso nel resto. Visto l'articolo 624 c.p.p. dichiara irrevocabilità della sentenza in ordine all'affermazione di responsabilità penale dell'imputato.