Ma la questione si fa complessa quando al centro del problema c'è un appalto di servizi.
L'origine e la finalità dell'istituto. Sul piano della finalità, l’istituto – di ben conosciuta origine comunitaria – è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili concorrenti alle gare indette dalle Amministrazioni, consentendo a imprese, di per sé sprovviste di determinati requisiti, di fare propri quelli ad esse prestati” da altri operatori economici. Il limite di operatività dell’istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato da ciò, che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti . In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente , o espressioni equivalenti. In questo senso il Consiglio di Stato si è già pronunciato con diverse sentenze. Questa impostazione consente di coniugare l’elasticità dell’istituto con l’esigenza di assicurare l’effettività dell’impegno assunto con il contratto, a tutela sia dell’interesse pubblico, che fa capo alla stazione appaltante e che potrebbe essere facilmente eluso, se fosse consentito il ricorso a formule puramente verbali , sia delle regole di fondo dell’autonomia privata, secondo le quali la serietà dell’intento e la concretezza dell’obbligo, quali si manifestano nell’oggetto e nella causa negoziale, sono condizione necessaria perché l’accordo delle parti produca l’effetto vincolante tipico dell’atto di autoregolamento. L'avvalimento negli appalti di servizio. La questione posta all'attenzione del Giudice amministrativo che si è pronunciato con la citata sentenza 135 depositata il 16 gennaio 2014 nasce dal contenzioso tra due imprese sulla esatta interpretazione da darsi al contratto di avvalimento depositato in gara. Motivo del contendere, in pratica, l’art. 88 del regolamento dpr 207/2010, il quale – quanto all’oggetto – stabilisce che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico . Di per sé, osserva il Collegio, la disposizione è dettata per i soli appalti di lavori. Sulla possibilità di dirla applicabile anche per appalti di servizi, come quello in esame, non vi è convergenza tra le fonti art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice degli appalti pubblici, e art. 88 del relativo regolamento di esecuzione, decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 ed il bando di gara. In particolare, per quanto riguarda l’art. 88 del regolamento che impone la determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento, ma, nella sua formulazione, non menziona il settore dei servizi e delle forniture . lo affermano due determinazioni dell’Autorità di vigilanza, lo nega una circolare ministeriale. Nello specifico, le due determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 2 e n. 4 del 2012 , affermano che sebbene la norma sia testualmente dettata per i contratti pubblici di lavori, essa avrebbe portata generale e sarebbe dunque applicabile anche al settore dei servizi e delle forniture. Anche se, sul piano formale, la norma è sicuramente inapplicabile alla vicenda controversa, posto che essa è entrata in vigore in un momento successivo 180 giorni dopo la pubblicazione del regolamento sulla Gazzetta Ufficiale 10 dicembre 2010 a quello della pubblicazione della gara come detto, 2 maggio 2011 . L'autonomia privata e l'importanza della SOA. A tale proposito, il Collegio dubita che della disposizione si possa dare una lettura estensiva, alla luce del carattere limitativo dell’autonomia privata che essa certo riveste. Questa limitazione è senz’altro legittima in considerazione del fine pubblico perseguito il che, se non impedisce all’interprete di cogliere l’indicazione generale che dalla disposizione scaturisce, non gli consente comunque di estenderne il diretto campo di applicazione oltre i confini da essa testualmente previsti. Piuttosto, dalla disposizione stessa sembra possibile argomentare a contrario, nel senso che, là dove essa non si applichi ratione temporis o ratione materiae , riprende vigore la regola generale dell’art. 1346 c.c., a detta del quale è sufficiente che l’oggetto del contratto sia, se non determinato come vorrebbe l’art. 88 del regolamento , determinabile. In tal senso, il Collegio ritiene di condividere le considerazioni del T.A.R., secondo cui le risorse messe a disposizione con il contratto di avvalimento controverso non sono generiche, ma specifiche, perché riconducibili all’attestazione SOA richiesta dalla legge di gara e prese in considerazione dall’organismo attestatore in vista dell’accertamento dei requisiti di ordine speciale previsti dall’art. 79 del regolamento. L’oggetto del contratto, dunque, viene a determinarsi attraverso un meccanismo di relatio, ben noto nelle sedi contrattuali - per così dire - ordinarie. Nessun dubbio, quindi, che il contratto sia valido ed efficace fra le parti che lo hanno stipulato. Ma lo stesso è a dirsi nei confronti dell’Amministrazione, posto che il meccanismo di relatio - quando sia sufficientemente specificato nei suoi presupposti e ovviamente non contrasti con specifiche norme imperative il che non è, nella vicenda in questione - non può essere escluso in tema di appalti pubblici, in quanto sia concretamente in grado di consentire alla stazione appaltante - se del caso, anche attraverso l’esercizio del potere riconosciuto dall’art. 46, comma 1, del codice - di comprendere l'effettività e la serietà della messa a disposizione dei requisiti, nonché la loro coerenza con l'oggetto dell'appalto. Conformemente a quanto ha ritenuto il Consiglio di Stato in una fattispecie analoga, il richiamo all’attestazione SOA specifica dunque l’oggetto del contratto di avvalimento ed è sufficiente a fondarne la validità cfr. n. 5408/2012 il precedente della stessa sezione n. 5384/2013, portato dall’appellante a sostegno delle proprie tesi, sembra invece inconferente, perché riferito a una dichiarazione in cui non era chiaro se oggetto dell’avvalimento fosse solo l’attestazione SOA o anche – come invece è chiaramente stato detto nella vicenda all'attenzione della Sezione – le risorse relative, per le quali l’attestazione era stata rilasciata .
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 10 dicembre 2013 - 16 gennaio 2014, n. 135 Presidente Numerico – Estensore Castiglia Fatto Con bando di gara pubblicato in data 2 maggio 2011 la Consip s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni”, suddiviso in otto lotti. Per il lotto n. 1 relativo a Valle d’Aosta, Piemonte e Liguria , la gara è stata aggiudicata all’a.t.i. Guerrato s.p.a L’aggiudicazione è stata impugnata dalla seconda classificata, Manutencoop Facility Management s.p.a Il T.A.R. per il Lazio, sez. III, dopo avere accolto la domanda cautelare, ha respinto il ricorso nel merito con dispositivo depositato il 13 marzo 2013, rigettando preliminarmente il ricorso incidentale della Guerrato. Contro tale dispositivo la Manutencoop ha interposto appello, chiedendone la sospensione dell’efficacia esecutiva e riproponendo i motivi del ricorso introduttivo. La Società appellante deduce la violazione della normativa di legge e di concorso sotto un duplice profilo 1. il contratto di avvalimento prodotto dalla Ecosfera Service s.r.l. – componente del raggruppamento capeggiato dalla Guerrato – circa il possesso del requisiti del fatturato nel biennio precedente per servizi analoghi e dell’attestazione SOA sarebbe evidentemente generico, risolvendosi nell’impegno della controparte la CONMAR s.c.a.r.l. a fornire le risorse necessarie, senza indicare le concrete risorse di mezzi, personale, organizzazione e know how da mettere a disposizione. Pertanto l’a.t.i. Guerrato avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancanza dei requisiti soggettivi richiesti. Ne seguirebbe la violazione dell’art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 c.d. codice degli appalti pubblici d’ora in poi codice , dell’art. 88 del relativo regolamento di esecuzione decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 d’ora in poi regolamento e del bando di gara. In particolare, per quanto riguarda l’art. 88 del regolamento che impone la determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento, ma, nella sua formulazione, non menziona il settore dei servizi e delle forniture , richiama due determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 2 e n. 4 del 2012 , secondo cui, sebbene la norma sia testualmente dettata per i contratti pubblici di lavori, essa avrebbe portata generale e sarebbe dunque applicabile anche al settore dei servizi e delle forniture 2. la stessa Ecosfera, dopo avere acquisito il Centro di ingegneria dei sistemi s.r.l., facendone propri i requisiti concernenti la capacità professionale, avrebbe omesso di rendere la dichiarazione circa il possesso, da parte dei dirigenti di quest’ultima Società, dei requisiti di moralità prescritti dall’art. 38, comma 1, lett. c , del codice, con violazione di tale disposizione e della lex specialis l’appellante non potrebbe essere gravata dell’onere di fornire la prova dell’esistenza di condanne penali a carico di tali soggetti, considerata l’impossibilità di terzi - diversi dal diretto interessato – di accedere al casellario giudiziario e di accertare l’esistenza di eventuali pregiudizi penali. In conclusione, la Manutencoop chiede l’annullamento della sentenza impugnata, la dichiarazione di inefficacia del contratto se e in quanto stipulato nelle more del giudizio , il risarcimento del danno, nella misura che si riserva di quantificare e dimostrare in corso di causa. La società Guerrato si è costituita in giudizio - sia in proprio che in qualità di mandatario dell’a.t.i. – per resistere all’appello. Si sono del pari costituiti, senza svolgere difese, il Ministero dell’economia e delle finanze e la Consip. Nel frattempo, il Tribunale regionale ha depositato le motivazioni della propria sentenza 11 aprile 2013, n. 3672 . In vista della camera di consiglio, la società Guerrato e la Consip hanno depositato memorie, nelle quali danno notizia della stipula del contratto, avvenuta prima della notifica dell’appello sul dispositivo. Nel merito • contestano che il contratto di avvalimento si risolva in un prestito meramente documentale • ritengono nuove le censure dell’appellante, nella parte in cui ritengono il contratto inidoneo ad attestare il come e il modo del prestito delle capacità imprenditoriali • sostengono che il requisito economico andrebbe comunque riferito all’a.t.i. nel suo complesso il che in punto di fatto non sarebbe contestato ne seguirebbe l’irrilevanza della censura • richiamano il dovere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del codice • escludono che il bando di gara richiedesse la dichiarazione del possesso dei requisiti di moralità anche per i dirigenti della società acquisita o che questi, in concreto, abbiano pregiudizi penali in conformità di Cons. Stato, ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21 , rispetto ai quali, in concreto, non sussisterebbe nemmeno un indizio • in subordine, la Guerrato chiede la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea dell’art. 49 del codice, che – se interpretato nel senso voluto dalla controparte – si porrebbe in contrasto con la direttiva n. 18/2004 e i principi del Trattato e della libera circolazione d’impresa. Con successiva memoria, la Consip insiste sul mutamento di domanda dell’appello, nella parte in cui censurerebbe la mancata indicazione non solo di risorse e mezzi, come detto in primo grado, ma anche delle modalità di esecuzione del contratto di avvalimento. Alla camera di consiglio del 21 maggio 2013, la causa è stata rinviata al merito. Nell’approssimarsi dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato memorie, nelle quali sviluppano le argomentazioni già esposte. In particolare la società Guerrato denuncia il cambiamento operato dalla controparte – tra il primo e il secondo giudizio – con riguardo al primo motivo del ricorso si sarebbe passati dalla mancata indicazione delle concrete risorse alla mancata indicazione delle modalità operative della loro messa a disposizione e sarebbe emerso un riferimento al fatturato, in origine invece assente. La Consip richiama la circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 4536 del 30 ottobre 2012, secondo la quale l’art. 88 del regolamento varrebbe solo per i contratti pubblici di lavori, mentre per i contratti di servizi e forniture, nel silenzio della norma, opererebbe il criterio generale della determinabilità. Le parti appellate hanno poi depositato memorie di replica. All’udienza pubblica del 10 dicembre 2013, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione. Diritto 1. Il bando di gara d’appalto ricordato in narrativa prevedeva – fra l’altro – che, pena l’esclusione dalla gara, ciascun concorrente dichiarasse - di avere realizzato, complessivamente negli ultimi due esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando stesso, un fatturato specifico per servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto non inferiore a quello indicato, per il lotto di interesse, in una tabella allegata punto III. 2. 2 - di essere in possesso di qualificazione in corso di validità, rilasciata da una SOA regolarmente autorizzata, ai sensi e per gli effetti del d.P.R. n. 34 del 2000, per la categoria OG11 impianti tecnologici” seguono poi specificazioni ulteriori punto III.2.3 . La società Ecosfera Servizi, componente del raggruppamento risultato vincitore, ha acquisito il possesso di tali requisiti concernenti l’uno la capacità economica e finanziaria, l’altro la capacità tecnica attraverso un contratto di avvalimento stipulato in data 7 settembre 2011 con il consorzio CONMAR. Il successivo 8 settembre, il Consorzio ha reso alla CONSIP la prescritta dichiarazione di messa a disposizione dei requisiti ricordati. 2. Con il primo motivo dell’appello, la società Manutencoop contesta la validità e l’efficacia del contratto che, per la sua affermata genericità, non potrebbe ritenersi idoneo allo scopo. Va detto, in via preliminare, che le eccezioni di inammissibilità, svolte dalla società Guerrato e dalla CONSIP, con riguardo a prospettazioni contenute nei motivi di appello, ritenute nuove, non possono essere condivise, perché – con formulazioni variamente articolate, ma nella sostanza costanti – l’appellante contesta precisamente la conformità a legge del contratto di avvalimento. 3. In tema di avvalimento, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è ormai consolidata attorno ad alcuni punti fermi sul piano della finalità, l’istituto – di ben conosciuta origine comunitaria – è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili concorrenti alle gare indette dalle Amministrazioni, consentendo a imprese, di per sé sprovviste di determinati requisiti, di fare propri quelli ad esse prestati” da altri operatori economici il limite di operatività dell’istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato da ciò, che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti . In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente , o espressioni equivalenti cfr. per tutte Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344 Id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510 Id., sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340 Id., sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310 Id. sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386 . 4. L’impostazione ora riassunta consente di coniugare l’elasticità dell’istituto con l’esigenza di assicurare l’effettività dell’impegno assunto con il contratto, a tutela sia dell’interesse pubblico, che fa capo alla stazione appaltante e che potrebbe essere facilmente eluso, se fosse consentito il ricorso a formule puramente verbali , sia delle regole di fondo dell’autonomia privata, secondo le quali la serietà dell’intento e la concretezza dell’obbligo, quali si manifestano nell’oggetto e nella causa negoziale, sono condizione necessaria perché l’accordo delle parti produca l’effetto vincolante tipico dell’atto di autoregolamento. Sulle considerazioni che precedono vi è accordo unanime, in termini generali. 5. Il problema nasce piuttosto quando di tali affermazioni di principio occorre fare applicazione pratica in relazione al caso concreto. Così appunto è dell’ipotesi di specie, nella quale la società appellante e quella appellata, pur convenendo entrambe su quei criteri generali appena detti, ne traggono poi divergenti conclusioni operative, per negare l’una, e affermare invece l’altra, la validità del contratto di avvalimento oggetto della lite. 6. Per contestarne la validità, appunto, la Manutencoop evoca anche l’art. 88 del regolamento, il quale – quanto all’oggetto – stabilisce che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”. Di per sé, la disposizione è dettata per i soli appalti di lavori. Sulla possibilità di dirla applicabile anche per appalti di servizi, come quello qui in esame, non vi è convergenza tra le fonti ulteriori, ricordate in narrativa lo affermano due determinazioni dell’Autorità di vigilanza, lo nega una circolare ministeriale. 7. Peraltro, sul piano formale, la norma è sicuramente inapplicabile alla vicenda controversa, posto che – come non è contestato – essa è entrata in vigore in un momento successivo 180 giorni dopo la pubblicazione del regolamento sulla Gazzetta ufficiale 10 dicembre 2010 a quello della pubblicazione della gara come detto, 2 maggio 2011 . In disparte da ciò, il Collegio dubita che della disposizione si possa dare una lettura estensiva, alla luce del carattere limitativo dell’autonomia privata che essa certo riveste. Questa limitazione è senz’altro legittima in considerazione del fine pubblico perseguito il che, se non impedisce all’interprete di cogliere l’indicazione generale che dalla disposizione scaturisce, non gli consente comunque di estenderne il diretto campo di applicazione oltre i confini da essa testualmente previsti. Piuttosto, dalla disposizione stessa sembra possibile argomentare a contrario, nel senso che, là dove essa non si applichi ratione temporis o ratione materiae, riprende vigore la regola generale dell’art. 1346 c.c., a detta del quale è sufficiente che l’oggetto del contratto sia, se non determinato come vorrebbe l’art. 88 del regolamento , determinabile. 8. In tal senso, il Collegio ritiene di condividere le considerazioni del T.A.R., secondo cui le risorse messe a disposizione con il contratto di avvalimento controverso non sono generiche, ma specifiche, perché riconducibili all’attestazione S.O.A. richiesta dalla legge di gara e prese in considerazione dall’organismo attestatore in vista dell’accertamento dei requisiti di ordine speciale previsti dall’art. 79 del regolamento. L’oggetto del contratto, dunque, viene a determinarsi attraverso un meccanismo di relatio, ben noto nelle sedi contrattuali - per così dire - ordinarie. Nessun dubbio, quindi, che il contratto sia valido ed efficace fra le parti che lo hanno stipulato. Ma lo stesso è a dirsi nei confronti dell’Amministrazione, posto che il meccanismo di relatio di cui si discorre - quando sia sufficientemente specificato nei suoi presupposti come qui avviene e ovviamente non contrasti con specifiche norme imperative il che non è, nella vicenda in questione - non può essere escluso in tema di appalti pubblici, in quanto sia concretamente in grado di consentire alla stazione appaltante - se del caso, anche attraverso l’esercizio del potere riconosciuto dall’art. 46, comma 1, del codice - di comprendere l'effettività e la serietà della messa a disposizione dei requisiti, nonché la loro coerenza con l'oggetto dell'appalto. 9. Conformemente a quanto ha ritenuto il Consiglio di Stato in una fattispecie analoga, il richiamo all’attestazione S.O.A. specifica dunque l’oggetto del contratto di avvalimento ed è sufficiente a fondarne la validità cfr. sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408 il precedente della stessa sezione 12 novembre 2013, n. 5384, portato dall’appellante a sostegno delle proprie tesi, sembra invece inconferente, perché riferito a una dichiarazione in cui non era chiaro se oggetto dell’avvalimento fosse solo l’attestazione S.O.A. o anche – come invece è chiaramente detto nella presente vicenda – le risorse relative, per le quali l’attestazione era stata rilasciata . Su queste premesse, le tesi sviluppate dalla difesa della Manutencoop nella discussione in udienza pubblica mancata previsione di un corrispettivo nel contratto di avvalimento, che potrebbe inficiarne la serietà possibilità che le risorse dedotte siano in contemporanea destinate ad altro scopo e possano dunque risultare concretamente insufficienti sono in parte nuove, in parte varrebbero anche per l’operatore che metta in campo risorse proprie e non acquisite da un’impresa ausiliaria e comunque non appaiono risolutive. 10. L’appello della Manutencoop aggredisce essenzialmente il requisito della capacità tecnica, supposto mancante. Esso tuttavia - come già in primo grado - investe entrambi i requisiti prestati” e così anche il requisito di capacità economico-finanziaria, sicché l’eccezione di novità e di inammissibilità, mossa al riguardo dall’appellata Guerrato, non è fondata. In disparte la replica delle parti appellate, secondo cui il disciplinare di gara - punto 4.2, n. 1, lett. c - prevedrebbe che la capacità economica richiesta vada riferita all’a.t.i. nel suo complesso in punto di fatto tale circostanza non sarebbe contestata , la censura in questione non è comunque fondata, poiché il requisito in discorso è chiaramente indicato e quantificato sia nel contratto di avvalimento, sia nella dichiarazione resa alla Consip. Sotto questo profilo, dunque, l’oggetto del contratto e della prestazione appare pienamente determinato. 11. Con il secondo motivo dell’appello, la Manutencoop censura la mancata dichiarazione, da parte della società Ecosfera Servizi, dei requisiti di moralità concernenti il triennio precedente sui soggetti titolari dei poteri amministrazione e di rappresentanza legale di altra società, acquisita in data 8 giugno 2011. La dichiarazione sarebbe stata necessaria, perché la ratio dell’art. 38, comma 1, lett. c , del codice sarebbe quella di premiare attività imprenditoriali rispettose della legalità e di evitare l’elusione dei divieti di legge attraverso compiacenti operazioni di cessione o di scorporo di aziende diverse. Per il richiamo espresso a tale disposizione, fatto dal punto III. 2.1 del bando, l’obbligo varrebbe anche per gli amministratori e i direttori tecnici che abbiano operato presso società incorporate, che rientrerebbero a pieno titolo nella categoria dei cessati”. 12. Senonché la società appellata ha facile gioco nel richiamare la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 giugno 2012, n. 21 che – nel far seguito alla precedente sentenza dell’Adunanza plenaria 4 maggio 2012, n. 10 – ha chiarito che a in caso di incorporazione o fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c , del codice anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi nell'ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo adesso nell’ultimo anno, per effetto dell’art. 4, comma 2, del decreto-legge del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106 . Resta ferma la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione b l'art. 38, comma 2, del codice impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all'art. 38, comma 1, lett. c , anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato c nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c , del codice, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare - in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c , fino alla data di pubblicazione della decisione stessa - solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione in caso contrario, l'esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. 13. In concreto, non è discussione che le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c del codice siano state rese prima della pubblicazione della sentenza ricordata e che dunque risulti inapplicabile alla fattispecie il principio di diritto stabilito dall’Adunanza plenaria. Né vi è alcun indizio, e tanto meno prova, di precedenti penali. La replica di Manutencoop - secondo cui il richiamo espresso fatto dal bando alla ricordata norma del codice renderebbe operante l’onere di dichiarazione, a pena di esclusione, anche nei confronti dei c.d. cessati” che abbiano operato presso società incorporate - è viziata da un evidente paralogismo da circolarità, poiché prende per dimostrato quanto invece sarebbe da dimostrare. L’argomento dunque poco, anzi nulla, giova all’assunto. In definitiva, anche il secondo motivo dell’appello non ha pregio. 14. Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello è infondato e va perciò respinto. Ogni altro motivo o eccezione non espressamente esaminato è stato dal Collegio assorbito in quanto ritenuto non rilevante ai fini della decisione e comunque inidoneo a condurre a una conclusione di segno diverso. Considerata la complessità delle questioni trattate, le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta , definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata. Compensa fra le parti le spese di giudizio.