La sola rappresentazione degli organi sessuali è reato

Dopo l’entrata in vigore della legge 172/2012, per integrare il delitto non è necessaria una esibizione lasciva degli organi genitali di soggetti minori, ma è sufficiente una qualunque rappresentazione degli stessi organi.

Il caso. Il GIP di Roma emetteva ordinanza di custodia cautelare in carcere a carico di un uomo, indagato per il delitto di cui all’art. 600 ter c.p In particolare, secondo la prospettazione accusatoria, l’indagato avrebbe detenuto, prodotto e diffuso un ingente quantitativo di materiale pedopornografico. Questi proponeva riesame del titolo custodiale, ma il Tribunale della libertà di Roma rigettava la richiesta, ritenendo contestualmente sussistente la gravità indiziaria in relazione agli addebiti contestati, nonché il pericolo di reiterazione del reato. Avverso l’ordinanza de libertate l’indagato ricorreva per cassazione, articolando quattro motivi di gravame in primis , deduceva la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, nonché il travisamento delle fotografie rinvenute sul proprio computer in secundis , lamentava la inosservanza od erronea applicazione dell’art. 600 ter c.p., nonché la violazione del principio costituzionale di offensività in relazione ai criteri di cui all’art. 1 della Decisione Quadro 2004/68/GAI del 2.12.2003, precipuamente afferenti il concetto di pornografia minorile infine, con gli ultimi due motivi, deduceva la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza sia della gravità indiziaria che delle esigenze cautelari. È sufficiente la sola rappresentazione degli organi sessuali? La Terza Sezione della Suprema Corte sentenza n. 5874/13 depositata il 6 febbraio , preliminarmente rispetto alla specifica disamina delle contestazioni effettuate nei diversi motivi di ricorso, effettuava un excursus sulla complessa normativa in materia di pornografia minorile, caratterizzata da plurimi interventi normativi, di carattere nazionale ed internazionale. In effetti, tanto il secondo Protocollo Opzionale alla Convenzione sui diritti dell’infanzia, sulla vendita dei bambini, sulla prostituzione e la pornografia rappresentante bambini, stipulato a New York il 6/9/2000, che la Decisione Quadro del Consiglio Europeo n. 2004/68/GAI del 22/12/2003, identificano i caratteri sostanziali essenziali del concetto di pornografia minorile da un lato la rappresentazione di una figura umana, dall’altro l’atteggiamento sessuale della figura rappresentata. Sulla scorta di tali interventi normativi internazionali, anche la Corte di Cassazione ha chiarito come i caratteri distintivi di tale fattispecie delittuosa devono essere individuati nella connotazione esplicitamente sessuale delle immagini. In tale quadro normativo e giurisprudenziale, è intervenuta la legge 1/10/2012 n. 172 di ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, firmata a Lanzarote il 25/10/2007. Più specificamente, l’art. 4 della predetta legge ha modificato l’art. 600 ter c.p., tra l’altro inserendo all’ultimo comma una precisa definizione di pornografia minorile che fa un chiaro riferimento ad attività sessuali esplicite, reali o simulate , nonché a qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore degli anni diciotto per scopi sessuali . Donde, emerge ictu oculi la maggiore rigidità normativa di tale ultima legge, considerato che per integrare, sotto l’aspetto oggettivo, la fattispecie delittuosa de qua è sufficiente la sola rappresentazione degli organi sessuali e non più l’esibizione lasciva degli stessi. Al caso di specie si applica la disciplina previgente Premesso ciò, i Supremi Giudici chiriscono come il ricorso dell’indagato meriti comunque accoglimento. In effetti, avuto anzitutto riguardo al tempus commissi delicti , ai sensi dell’art. 2 co 4 c.p., la predetta legge 172/2012 non può trovare applicazione nella fattispecie in esame, poiché il presunto fatto di reato contestato sarebbe stato commesso in data 10 luglio 2012 e, quindi, antecedentemente all’entrata il vigore delle succitata statuizione normativa. Conseguentemente, la vicenda processuale de qua dovrà essere giudicata secondo la previgente disciplina che, per come sopra chiarito, richiede, oltre alla rappresentazione degli organi genitali dei soggetti minori, quel quid pluris non più necessario secondo la nuova normativa rappresentato dalla esibizione lasciva degli stessi organi genitali, rispetto alla quale il Tribunale della libertà omette di motivare gli elementi da cui ricavarne la sussistenza. Infine, affermano i Supremi Giudici, anche per ciò che concerne le ritenute esigenze cautelari, l’ordinanza de libertate deve essere annullata con rinvio, considerato che il Tribunale del riesame, in applicazione del principio giurisprudenziale della completezza della motivazione, avrebbe dovuto esaminare le deduzioni difensive ed argomentare in ordine ai motivi per cui le aveva disattese pertanto, costituisce motivazione inadeguata quella che, in presenza di specifici temi sollevati, si limiti alla riaffermazione della motivazione dell’ordinanza impugnata in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 9 gennaio 6 febbraio 2013, n. 5874 Presidente Squassoni Relatore Amoresano Ritenuto in fatto 1 Con ordinanza in data 1.8.2012 il Tribunale di Roma rigettava la richiesta d riesame proposta nell'interesse di L.D. avverso l'ordinanza emessa dal GIP del Tribunale di Roma il 13.7.2012, con la quale era stata applicata nei confronti del predetto L. la misura cautelare della detenzione In carcere per i reati di detenzione di un'Ingente quantità di materiale pedo pornografico e di produzione e diffusione di materiale pedopornografico. Premetteva il Tribunale che, a seguito di un'Indagine, svolta anche mediante agenti sotto copertura, avviata dall'A.G. di Torino per contrastare il fenomeno della pedopornografia, si accertava, tra l'altro, che l'indagato si procurava per via telematica tale materiale. Nel corso di una perquisizione domiciliare veniva rinvenuto un p.c. portatile, due hard disk esterni, due macchine fotografiche ed altro materiale. L'analisi degli hard disk consentiva di accertare che era stato memorizzato ingente materiale pedopornografico, realizzato attraverso lo sfruttamento sessuale di minori per un totale di 60 Gbyte , schedato e catalogato. Il contenuto, esplicitamente erotico del materiale, non poteva essere posto in discussione, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa. Sussisteva, altresì, il concreto pericolo di diffusione del materiale detenuto, per cui era configurabile il reato di cui all'articolo ter c.p Infine sussisteva altissima probabilità di condotte recidivanti ed unica misura adeguata risultava quella di massimo rigore. 2. Ricorre per cassazione D L. , denunciando la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, nonché il travisamento del contenuto delle fotografie indicate agli allegati 3 e 4 del fascicolo del riesame. Il Tribunale, nel ritenere sussistente il fumus dei reati ipotizzati, ha travisato il tenore delle fotografie, discostandosi dai parametri di valutazione indicati all'arti della Decisione Quadro 2004/68/Gal. Si è limitato, invero, ad affermare che il contenuto erotico del materiale era desumibile dal fatto che si era posta particolare attenzione agli organi genitali od ai glutei. Per fa configurabilità del reato è, invece, necessario il coinvolgimento dei minori in pratiche sessuali. Con il secondo motivo denuncia la inosservanza o erronea applicazione dell'art. 600 ter co. 1 c.p., nonché la violazione del principio costituzionale di offensività in relazione ai criteri ermeneutici di cui all'arti della Decisione Quadro 2004/68/GAI del 2.12.2003. Tali criteri, vincolanti per l'interprete nazionale, richiedono che i minori vengano rappresentati in atteggiamenti lascivi e coinvolti o implicati in attività di tipo sessuale. Le foto rinvenute, carpite a distanza, non presentano alcun contenuto erotico, essendo esse, sotto tale profilo, assolutamente neutre . Con il terzo motivo denuncia la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza della gravità indiziaria. Il Tribunale ha, apoditticamente, ritenuto incontestabile la sussistenza del pericolo di diffusione del materiale dalla lettura del provvedimento non emerge in base a quali elementi e a quale iter logico si sia ritenuto sussistente siffatto pericolo. La fattispecie di cui al co.3 dell'articolo ter c.p. presuppone, invece, che vi sia da parte dell'agente la messa a disposizione del materiale ad un numero indeterminato ed indistinto di soggetti. Con il quarto motivo, infine, denuncia la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione al rigetto della richiesta di sostituzione della misura della detenzione carceraria con quella degli arresti domiciliari, avendo il Tribunale omesso di considerare che la richiesta medesima indicava la possibilità di applicare rigide restrizioni nell'utilizzo di ogni sistema informatico. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato nel termini di seguito indicati. 2. Il ricorrente contesta la sussistenza del fumus del reato di cui all'articolo ter c.p. assumendo che il materiale contenuto negli allegati 3 e 4 del fascicolo del riesame non ha, palesemente, carattere pedopornografico. La censura sollevata dal ricorrente comporta la necessità di individuare la nozione di pornografia minorile. Il legislatore, sia nella relazione al disegno di legge che durante i lavori parlamentari L. n. 269/1998 e quella di modifica n. 38/2006 , evitò di prendere posizione con una nozione astratta sul punto, lasciando all'interprete di valutare, di volta in volta, il carattere pornografico del materiale. La giurisprudenza di questa Corte solo con la sentenza n. 10981 del 4.3.2010 ha indicato, con precisione, i criteri di individuazione del materiale pornografico minorile , ritenendo che il delitto di pornografia minorile è configurabile esclusivamente quando il materiale medesimo ritragga o rappresenti visivamente un minore degli anni diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere anche la semplice esibizione lasciva dei genitali o della regione pubica. In motivazione si premetteva che in precedenza la giurisprudenza di legittimità non aveva avuto modo di affrontare direttamente questo compito, verosimilmente perché le fattispecie concrete al suo esame non presentavano margini di incertezza e non configuravano situazioni di confine. L'unico precedente, ormai risalente nel tempo, ha una utilità relativa, giacché non si misurava con le fattispecie penali introdotte dalle leggi citate, ma si limitava a definire la pornografia in relazione alla nozione di osceno formulata nell'art. 529 c.p., precisando che la pornografia è compresa nel più ampio concetto di oscenità, e si identifica con la descrizione o illustrazione di soggetti erotici, mediante scritti, disegni, discorsi, fotografie, ecc, che siano idonei a far venir meno il senso della continenza sessuale e offendano il pudore per la loro manifesta licenziosità Cass. Sez. 3A, n. 1197 del 6.11.1970, Bianco, mass. 116647 . Tanto premesso, si ricordava che, secondo il Protocollo Opzionale alla Convenzione sui diritti dell'Infanzia, sulla vendita dei bambini, la prostituzione e la pornografia rappresentante bambini, stipulato a New York il 6.9.2000 e ratificato dall'Italia con L. 11 marzo 2002, n. 46, si intendeva per pornografia minorile qualsiasi rappresentazione, con qualsiasi mezzo, di un bambino dedito ad attività sessuali esplicite, concrete o simulate, o qualsiasi rappresentazione degli organi sessuali a fini soprattutto sessuali . Sulla stessa linea era la definizione contenuta nella citata decisione quadro del Consiglio Europeo n. 2004/68/GAI del 22.12.2003, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile, secondo la quale si intendeva per bambino una persona d'età inferiore ai diciotto anni, e per pornografia infantile un materiale che ritrae o rappresenta visivamente 1 un bambino reale implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, fra cui l'esibizione lasciva dei genitali o dell'area pubica 2 una persona reale che sembra essere un bambino, implicata o coinvolta nella suddettta condotta III immagini realistiche di un bambino inesistente implicato o coinvolto nella suddetta condotta art. 1 . Entrambe le definizioni quindi sottolineavano due elementi essenziali della pornografia quello della rappresentazione di una figura umana e quello dell'atteggiamento sessuale della figura rappresentata . La sentenza in questione nell'affrontare il problema della vincolatività di tale definizione normativa per il giudice nazionale, rilevava che i contrasti o i dubbi interpretativi non sono più ammessi dopo l'intervento della Corte di giustizia, che con la sentenza 16.6.2005, C-105/03 - la famosa sentenza Pupino - ha fatto chiarezza sul punto. In particolare, la Corte ha osservato che il carattere vincolante delle decisioni quadro è formulato dall'art. 34, comma 2, UE in termini identici a quelli usati dall'are 249, comma 3, CE per le direttive comunitarie la direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi . Ciò - secondo la sentenza Pupino - comporta, in capo alle autorità nazionali, ed in particolare ai giudici nazionali, un obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale par. 34 . Ne deriva che il giudice, nell'applicare il diritto nazionale, deve interpretarlo in modo conforme alle decisioni quadro adottate nell'ambito del titolo 6^ del Trattato UE par. 43 , ovviamente entro i limiti stabiliti dai principi generali del diritto par. 44 . L'obbligo di interpretazione conforme cessa soltanto quando la norma del diritto nazionale si rivela incompatibile col risultato perseguito dalla decisione quadro in altri termini detto obbligo non può servire da fondamento ad un'interpretazione contro legem del diritto nazionale par. 47 . Da questa impostazione deriva che il giudice italiano, nell'applicazione dell'art. 600 ter c.p., deve fare riferimento alla nozione di pedopornografia fornita dall'art. 1 della decisione quadro 2004/68/GAI, al fine di rendere compatibile la fattispecie penale ai principi di determinatezza e offensività. Perciò, il materiale pedopornografico previsto dalla norma codicistica come oggetto materiale della condotta criminosa deve essere inteso come quel materiale che ritrae o rappresenta visivamente un minore degli atti diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere anche la semplice esibizione lasciva dei genitali o della regione pubica. Com'è evidente, questa è una interpretazione non contro legem , ma secundum legem , perché non fa che restituire alla fattispecie penale un significato costituzionalmente compatibile col principio di determinatezza, laddove richiede alla pedopornografia e in genere alla pornografia una connotazione esplicitamente sessuale cfr. sent. n. 10981/2010 . Anche la sentenza di questa sezione n. 21392/2010, pur non affrontando espressamente la questione, richiedeva però che, per la configurabilità del reato, ci si trovasse in presenza di fotografie ritraenti immagini di minori in pose sessualmente equivoche . 3. Nel quadro normativo e giurisprudenziale sopra delineato, che poneva l'accento, nella individuazione di materiale pedopornografico, sul carattere lascivo della esibizione e quindi su atteggiamenti esplicitamente sessuali, è intervenuta la L. 10.2012 numero di ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, e di adeguamento delle norme interne. Tale legge con l'articolo comma 1 lett. h ha modificato il testo dell'articolo ter e, per quel che interessa in questa sede, ha inserito all'ultimo comma una definizione precisa di pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore degli anni diciotto per scopi sessuali . A parte la novità rappresentata dall'inserimento, per la prima volta, nella legislazione nazionale della nozione di pornografia minorile, si è in presenza, per porre evidentemente un argine al dilagante fenomeno, di un indubbio maggior rigore , pur temperato dal riferimento agli scopi sessuali essendo sufficiente anche la sola rappresentazione degli organi sessuali e non più la esibizione lasciva degli stessi. Tale norma, così interpretata, non può, però, ai sensi dell’articolo co. 4 c.p., trovare applicazione nella fattispecie in esame, essendo stato il fatto commesso in data 10.7.2012 e quindi prima dell'entrata in vigore della L. 172/2012. 3.1. Il Tribunale, pur dando che le foto ritraggono minori infraquattordicenni nudi o in costume da bagno, mentre si trovano in spiaggia, con particolare attenzione agli organi genitali od ai glutei, ha apoditticamente ritenuto che il contenuto esplicitamente erotico del materiale è oggettivamente apprezzabile, senza indicare da quali elementi abbia tratto la natura lasciva della esibizione, così come richiesto, per le ragioni in precedenza esposte, dalla normativa previgente . Rimanendo assorbite le censure di cui al terzo motivo di ricorso, la ordinanza Impugnata va, pertanto, annullata sul punto con rinvio per nuovo esame. 4. Anche in ordine all'adeguatezza della misura le censure del ricorrente sono, comunque, fondate. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di scelta delle misure cautelari, ai fini della motivazione del provvedimento di custodia in carcere, non è necessaria un'analitica dimostrazione delle ragioni che rendono inadeguata ogni altra misura, ma è sufficiente che il giudice indichi con argomenti logico giuridici tratti dalla natura e dalle modalità di commissione del reato nonché della personalità dell'indagato gli elementi specifici che inducono ragionevolmente a ritenere la custodia in carcere come la misura più adeguata al fine di impedire la prosecuzione dell'attività criminosa, rimanendo in tal modo assorbita l'ulteriore dimostrazione della inidoneità delle altre misure coercitive ex plurimis Cass. Pen. sez. 6 n. 17313 del 20.4.2011 . È indubitabile, però, che il Tribunale, per il principio di completezza della motivazione, debba esaminare le deduzioni delle parti ed argomentare in ordine alle stesse. Sicché non costituisce motivazione adeguata quella che,in presenza di temi specifici sollevati, si limiti alla riaffermazione della motivazione dell'ordinanza impugnata in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari. 4.1. Il Tribunale, senza tener conto che la richiesta difensiva di sostituzione della misura di massimo rigore con gli arresti domiciliari prospettava l'applicazione, a carico dell'indagato, di rigide restrizioni nell'utilizzo di ogni sistema informatico o idoneo alla connessione alla rete, si è limitato ad affermare che a fronte dell'ammessa incontrollabilità dell'inclinazione e della insopprimibile pulsione ossessiva a visitare siti pornografici deve ritenersi necessitata l'applicazione della misura cautelare di massimo rigore . P.Q.M. Annulla l'ordinanza Impugnata e rinvia al Tribunale di Roma. Dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'articolo comma 1 bis norme di attuazione c.p.p