Ripartizione dell'onere della prova: in appello ""si ricomincia""

L'appellante deve dimostrare le proprie critiche alla sentenza di primo grado

Processo civile, in appello si ricomincia d'accapo. Chi impugna la sentenza di primo grado non può limitarsi a denunciare la generica ingiustizia dei capi appellati, ma deve dimostrare le proprie critiche alle singole soluzioni offerte dal primo giudice. Lo hanno chiarito le Sezioni unite civili della Cassazione nella sentenza 28498/05 - depositata il 22 dicembre scorso e qui integralmente leggibile - con la quale il massimo Consesso ha risolto un importate contrasto giurisprudenziale in tema di ripartizione dell'onere probatorio in fase di gravame. In particolare, per i Supremi giudici di Piazza Cavour l'onere dell'appellante non può essere individuato con esclusivo riferimento alla sua posizione nel giudizio di primo grado. Con la conseguenza che, se in quel giudizio l'appellante aveva assunto la qualità di convenuto, il suo onere probatorio rimarrebbe integro, anche nella successiva fase di gravame, quanto a tutti i fatti impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall'attore. In altre parole, per ottenere la riforma della sentenza di primo grado, la denuncia dei suoi capi non può essere generica, ma deve puntualizzarsi su specifici vizi di ingiustizia o di nullità . L'appellante - si legge nero su bianco nella sentenza 28498/05 - deve fornire la dimostrazione della fondatezza delle singole censure mosse alle singole soluzioni offerte dalla sentenza impugnata, il cui riesame è richiesto per ottenere la riforma del capo decisorio appellato . Se non offre tale prova la conseguenza è inevitabile l'appello deve essere respinto con conferma sostitutiva dei capi di sentenza appellati , indipendentemente dalla posizione assunta dall'appellante nella precedente fase processuale.

Cassazione - Sezioni unite civili - sentenza 29 settembre-23 dicembre 2005, n. 28498 Presidente e relatore Carbone Ricorrente Curatela fallimento Carafa Trasporti Snc Svolgimento del processo 1. Con atto notificato il 5 maggio 1993, la curatela del fallimento della Snc Carafa Trasporti d'ora innanzi società fallita conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Lecce, la Sas Marzano Petroli d'ora innanzi convenuta esponendo - che, l'anno anteriore alla dichiarazione del proprio fallimento pronunziato il 23 giugno 1992 , la società fallita aveva effettuato pagamenti, in favore della convenuta, per un importo complessivo di lire 182.017.575 per forniture di gasolio - che in quel periodo la società fallita era in stato d'insolvenza, evidenziato da numerosi pignoramenti e protesti, del quale la convenuta era pienamente consapevole. Tanto premesso, la curatela chiedeva la condanna della convenuta alla restituzione della somma sopra indicata, con interessi e rivalutazione monetaria, producendo l'elenco dei protesti subiti dalla società fallita e un certificato relativo alle procedure esecutive mobiliari a suo carico. 1.1. La convenuta si opponeva all'accoglimento della domanda, deducendo che le forniture erano state sempre regolarmente pagate e di non aver, quindi, mai sospettato che la società fallita si trovasse in stato d'insolvenza. 2. Il Tribunale accoglieva la domanda, salvo che per la richiesta di risarcimento del maggior danno , ponendo in evidenza - che, a partire dal 1986, la società fallita aveva subito numerosi pignoramenti mobiliari, divenuti particolarmente numerosi a partire dal 1989 - che nel secondo semestre del 1989 e nel primo semestre del 1990 del pari numerosi erano stati i protesti subiti dalla stessa società - che gli ultimi protesti, elevati il 25 giugno 1990, erano stati riportati nel Bollettino di dicembre di quello stesso anno, pubblicato proprio nel periodo dicembre 1990/gennaio 1991 in cui la convenuta aveva iniziato ad avere rapporti con la società fallita - che, conseguentemente, era ragionevole supporre che la convenuta fosse a conoscenza dello stato di dissesto della società fallita, tanto più che essa operava nello stesso ambito territoriale - che, d'altro canto, la convenuta non aveva fornito alcuna prova idonea a smentire il valore indiziario di tali elementi 3. La società convenuta, risultata soccombente, proponeva appello, censurando la sentenza impugnata per non aver considerato - che i protesti subiti dalla società fallita erano andati progressivamente riducendosi sino a scomparire del tutto - che l'ultimo protesto elevato a suo carico risaliva al 25 giugno 1990, sei mesi prima che avessero avuto inizio i suoi rapporti commerciali con detta società e dodici mesi prima dell' inizio dei pagamenti oggetto di revocatoria - che, conseguentemente, tali elementi, lungi dall'evidenziare lo stato di insolvenza della società fallita, fornivano, al contrario, la prova del definitivo superamento, dopo il giugno 1990, di una situazione transitoria di illiquidità 3.1 . La Corte territoriale - premesso che la prova che deve essere fornita dal curatore del fallimento a norma dell'articolo 67, comma 2, legge fallimentare, concerne non la conoscibilità, ma la conoscenza effettiva dello stato d'insolvenza da parte del terzo e, pur dando atto che la dimostrazione di tale stato può essere desunta anche da presunzioni - accoglieva il gravame, osservando - che pignoramenti e protesti sono solo astrattamente idonei a rivelare lo stato d'insolvenza dell'imprenditore e che, pertanto, la loro significatività nel caso concreto deve essere sottoposta, di volta in volta, ad attenta verifica - che, nel caso di specie, tale verifica non poteva essere effettuata, data la mancanza - nella fase di appello - del fascicolo di primo grado della curatela nel quale era inserita la documentazione relativa ai protesti e alle procedure esecutive a carico della società fallita. 3.2 - La curatela chiedeva la cassazione di tale sentenza con due motivi, al cui accoglimento la società intimata si opponeva con controricorso. 4. Il ricorso, dopo essere stato assegnato alla prima sezione civile, è stato successivamente rimesso a queste Su per l'esame della questione, di carattere pregiudiziale e ritenuta di particolare importanza, concernente il riparto dell'onere probatorio nel giudizio d'appello e, in particolare, il problema se l'appellante sia in ogni caso gravato dell'onere di fornire la prova della fondatezza delle proprie censure, ovvero se il suo onere probatorio debba essere individuato con esclusivo riferimento alla posizione assunta nel giudizio di primo grado, con la conseguenza che se in quel giudizio l'appellante era attore, egli sarà tenuto a fornire in appello la prova del fatto costitutivo del diritto azionato, mentre, se in quel grado aveva assunto la posizione di convenuto, il suo onere probatorio sarà circoscritto ai soli fatti impeditivi o estintivi fatti del diritto fatto valere dall'attore. Motivi della decisione 5. Assume priorità, sul piano logico, la censura formulata con il secondo motivo di ricorso. Con esso infatti, la Curatela del fallimento -denunziando violazione e falsa applicazione dell'articolo 2697 Cc, in relazione agli articoli 115, 280, 281 Cpc e agli articoli 76, 123 d. att. Cpc, nonché vizio di motivazione - censura la sentenza impugnata per avere accolto l'appello e, quindi, in riforma della sentenza impugnata, rigettato la domanda di revoca dei pagamenti effettuati dalla fallita in favore della società Marzano Petroli sul rilievo che, per la mancanza del fascicolo depositato nel primo grado di giudizio dalla curatela del fallimento, non era possibile accertare quale valore, ai fini della conoscenza dello stato di insolvenza da parte della società Marzano, potesse essere attribuito ai protesti e ai pignoranti subiti dalla società fallita , senza considerare che l'appellante ha l'onere di produrre, o di ripristinare se già prodotti in primo grado, i documenti posti a fondamento del proprio gravame. 6. Questa Corte ha in altre occasioni statuito - che nel giudizio d'appello l'appellante ha l'onere di produrre i documenti sui quali basa il proprio gravame o deve comunque attivarsi in qualunque modo, anche avvalendosi della facoltà di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti articolo 76, d. att. Cpc perché tali documenti, se già prodotti in primo grado, possano essere sottoposti all'esame del giudice di appello - che, conseguentemente, l'appellante subisce le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo dell'altra parte che contenga documenti a lui favorevoli che non ha avuto cura di produrre in copia e che, pertanto, il giudice d'appello, tenuto a decidere sulla base del materiale probatorio sottoposto al suo esame non ha quindi la possibilità di esaminare Cassazione 2280/93 2482/98 . L'ordinanza di rimessione prospetta il dubbio che tali affermazioni non siano conciliabili con il carattere devolutivo tradizionalmente attribuito al giudizio d'appello, il quale postula che oggetto di esame, da parte del giudice di secondo grado, sia non la sentenza impugnata, ma il rapporto giuridico controverso già sottoposto all'esame del giudice di primo grado. 7. Nel vigore del codice di rito del 1865, l'appellazione si configurava, in effetti, come un gravame diretto a provocare, anche senza alcuna e concreta indicazione dei capi impugnati articolo 486, comma 2 , la prosecuzione del giudizio di primo grado, ripreso nella condizione in cui si trovava prima della chiusura della discussione, davanti ad un giudice diverso, allo scopo non già di porre riparo ai vizi della precedente fase o della sentenza impugnata, fatti oggetto di specifica censura, ma di procedere ad un nuovo esame della lite già decisa. In tale nuova fase le parti, ferme le preclusioni già maturate e nei limiti della domanda proposta, fruivano di tutti i mezzi istruttori che avrebbero potuto impiegare in primo grado articolo 490, commi 2 e 3 e il giudice d'appello era investito, nell'ambito dei capi impugnati 486, comma 2 , della piena cognizione della lite trattata nella precedente fase e, quindi, di tutte le questioni già esaminate o esaminabili in tale fase, anche se non riproposte in grado d'appello , usufruendo di poteri identici a quelli attribuiti al primo giudice articolo 491 . Non poteva esservi dubbio che, in un sistema siffatto, i criteri di ripartizione dell'onere della prova nel primo grado e nel secondo grado di giudizio fossero sempre gli stessi, dal momento che il processo proseguiva conservando i caratteri che lo avevano contrassegnato nella precedente fase di giudizio. 7.1. Nel corso dei lavori preparatori del nuovo codice di procedura civile si rilevò, tuttavia, che il giudizio d'appello, così concepito, finiva spesso per ridurre quello di primo grado ad un semplice saggio preliminare , riservando la trattazione dei problemi più salienti e le prove più importanti alla fase d'appello Relazione del Guardasigilli al progetto definitivo, 244 , con grave pregiudizio per la sollecita definizione dei processi. Di qui la proposta a di vietare, nel giudizio d'appello, la proposizione di nuove eccezioni, di nuovi documenti e la richiesta di nuovi mezzi di prova, ad eccezione del giuramento decisorio, salvo che l'interesse o la possibilità di valersene fossero sorti dopo la chiusura del giudizio di primo grado articolo 343, Prog. def. , b di stabilire che dovevano intendersi abbandonate le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, non riproposte in appello, salvo quelle rilevabili d'ufficio articolo 344, Prog. def. , facendo venir meno la possibilità, invece riconosciuta dal diritto previgente che attribuiva a tale mezzo di gravame pieno effetto devolutivo, di riesaminarle senza iniziativa della parte interessata c di prescrivere che l'atto d'appello contenesse la specificazione dei motivi d'impugnazione, e non si limitasse, quindi, ad una generica richiesta di riforma della sentenza di primo grado, come era invece consentito dall'articolo 486 Cpc del 1865 articolo 352, Prog. prel. . 7.1.1. Le proposte puntualizzate alle lettere a e b sono state recepite senza riserve dal nuovo codice di rito. L'articolo 346 ha sancito, infatti, la decadenza dalle domande e dalle eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, non espressamente riproposte in appello. Per lungo tempo si è ritenuto che tale norma non fosse applicabile nei confronti dell'appellato contumace, che poteva così contare sull'automatica riemersione delle domande e delle eccezioni non accolte nella precedente fase di giudizio, con la conseguenza che il loro mancato esame, da parte del giudice d'appello, avrebbe comportato violazione dell'articolo 112 Cpc Cassazione 962/62 918/70 4231/83 7999/92 7019/01 . Ma tale orientamento è stato successivamente abbandonato da questa Corte, ponendo in evidenza che tale opzione interpretativa è priva di riscontri sul piano testuale e contrasta con l'esigenza, costituzionalmente garantita articolo 111, comma 2, Costituzione , di assicurare la ragionevole durata del processo, poiché comporta il prolungamento del giudizio per il riesame di ragioni che la stessa parte interessata ha trascurato di coltivare Cassazione 7316/03 . L'articolo 342 ha stabilito, a sua volta, che l'appello deve contenere i motivi specifici dell'impugnazione . Il che sta ad indicare che l'atto d'appello non può limitarsi ad individuare le statuizioni concretamente impugnate, e così i capi di sentenza non ancora destinati a passare in giudicato ex articolo 329 cpv Cpc, ma deve contenere anche le argomentazioni dirette a confutare la validità delle ragioni poste dal primo giudice a fondamento della soluzione delle singole questioni su cui si regge la decisione Cassazione, Su 4991/87 29 gennaio 2000, n. 16/SU 6396/04 23742/04 e, quindi, non può non indicare le singole questioni sulle quali il giudice ad quem è chiamato a decidere Cassazione 2041/05 , sostituendo o meno per ciascuna di esse soluzioni diverse da quelle adottate in prime cure. 7.1.2. L'accoglimento della proposta puntualizzata alla lettera a del 7.1, incontrò, invece, vivissime resistenze e fu per questo che l'articolo 345, comma 2, del codice di rito adottò una formulazione meno rigorosa di quella già riferita retro, 7.1 , che ammetteva la proposizione di eccezioni, la produzione di documenti e la richiesta di ammissione di nuove prove solo in presenza di gravi motivi , la cui ricorrenza era rimessa al prudente apprezzamento del giudice. Tale formulazione fu ulteriormente edulcorata da un nuovo testo, introdotto dalla legge 581/50 applicabile, ex articolo 92, comma 2, legge 353/90 - così come modificato dall'articolo 6, Dl 571/94, convertito, con modificazioni, nella legge 673/94 -ai giudizi instaurati anteriormente al 30 aprile 1995, e, quindi, anche a quello in esame, promosso con atto notificato il 5 maggio 1993 che restituì alle parti la facoltà di proporre in grado d'appello nuove eccezioni, di produrre nuovi documenti e di chiedere l'ammissione di mezzi di prova prevista dal codice di rito abrogato, facendo tuttavia salvo il potere del giudice di valutare, secondo i principi stabiliti dall'articolo 92, ai fini della determinazione dell'onere delle spese, il comportamento della parte che avesse svolto solo in sede di gravame quelle attività che avrebbe potuto compiere in primo grado. Non è da credere, tuttavia, che fosse stato, in tal modo, ripristinato integralmente il sistema del codice abrogato. Restavano, infatti, immutati sia l'articolo 346 che l'articolo 342, che avevano fortemente ridimensionato gli effetti devolutivi dell'appello, ispirandosi ad una logica più rispondente alle finalità di un rimedio volto ad emendare gli eventuali errori del giudice di primo grado che a quella, propria del sistema previgente, di assicurare la prosecuzione del giudizio di primo grado per un nuovo esame della stessa causa da parte di un giudice diverso e superiore . 8. In questo processo evolutivo del giudizio d'appello reso ancora più evidente dalla novella del 1990 che, riformulando gli articoli 337 e 345, ha eliminato gli effetti sospensivi dell'impugnazione e ha posto notevoli limitazioni alla possibilità di introdurre elementi di novità nel giudizio d'appello si collocano le sentenze richiamate nel 6, che pongono a carico dell'appellante l'onere di fornire la dimostrazione della fondatezza delle censure formulate. Le considerazioni svolte nei precedenti paragrafi portano a ritenere esatto tale orientamento. In sostanza, l'appello non rappresenta più, come nel sistema del codice di rito del 1865, pur permanendo la sua funzione sostitutiva quanto alle statuizioni decisorie su diritti impugnati, il mezzo per passare da uno all'altro esame della causa , su tali statuizioni, e non può quindi limitarsi al fine dì ottenerne la riforma, ad una denuncia generica dell'ingiustizia dei capi appellati della sentenza di primo grado, ma deve puntualizzarsi all'interno dei capi di sentenza destinati ad essere confermati o riformati, ma comunque sostituiti dalla sentenza di appello che non è impugnazione rescindente come il ricorso per cassazione l'avvicinamento alla struttura del quale è solo parziale e tal puntualizzazione ulteriore avviene appunto nella denunzia di specifici vizi di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata. In questo contesto sistematico vengono meno i presupposti per ritenere che l'onere probatorio dell'appellante debba essere individuato con esclusivo e retrospettivo riferimento alla posizione da lui assunta nel giudizio di primo grado, con la conseguenza che se in quel giudizio l'appellante aveva assunto la qualità di convenuto, il suo onere probatorio rimarrebbe integro, anche nella successiva fase di gravame, quanto a tutti i fatti impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall'attore. Deve, al contrario, affermarsi che, essendo l'appellante tenuto a fornire la dimostrazione della fondatezza delle singole censure mosse alle singole soluzioni offerte dalla sentenza impugnata, il cui riesame è chiesto per ottenere la riforma del capo decisorio appellato, l'appello da lui proposto, in mancanza di tale dimostrazione deve essere, in base ai principi, respinto, con conseguente conferma sostitutiva dei capi di sentenza appellati, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale. Solo in questi sensi può parlarsi dell'appello quale revisio . 8.1. In verità, il problema fin qui esaminato non si sarebbe neppure posto se il ritiro del fascicolo fosse stato subordinato, a tutela degli interessi della controparte e del corretto esercizio dell'attività giurisdizionale, al deposito di copia dei documenti probatori che in esso erano inseriti. Tale possibilità non è specificamente contemplata dagli articoli 169 Cpc e dall'articolo 77 d. att. Cpc che regolano il ritiro dei fascicoli di parte. Ma l'interprete non può arrestarsi a questa constatazione, dal momento che le singole norme sono inserite in un sistema e, pertanto, possono essere correttamente intese solo se poste in relazione con l'ordinamento di cui fanno parte integrante. Orbene, tra i principi caratterizzanti del nostro sistema processuale, vi è, per comune riconoscimento, annoverato quello di acquisizione delle prove, il quale implica che un elemento probatorio, una volta introdotto nel processo, sia definitivamente acquisito alla causa e non possa più esserle sottratto. In virtù di tale principio - che trova positivo riscontro in alcune norme del codice di rito come ad es. l'articolo 245, secondo comma, Cpc e al quale il riconoscimento, a livello costituzionale, del principio del giusto processo, ha offerto un più pregnante fondamento - le risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale si siano formate, concorrono tutte alla formazione del convincimento del giudice Cassazione 5126/00, 1505/01, 15408/04 , dovendosi escludere che la dimostrazione dei fatti posti dalle parti a fondamento delle rispettive deduzioni debba essere ricavata solo dalle prove offerte di quella gravata del relativo onere probatorio secondo i principi dettati dall'articolo 2697 Cc Cassazione 5980/98 13068/00 1112/03 . Se la facoltà di ritiro del fascicolo di parte è intesa con eccessiva larghezza il principio in esame rischia di essere svuotato di ogni effettiva portata, poiché la mancata restituzione del fascicolo, in violazione dei doveri di lealtà e di probità sanciti dall'articolo 88 Cpc potrebbe porre la controparte nell'impossibilità di fornire quelle prove che in precedenza, alla stregua delle risultanze desumibili dal fascicolo avversario, dovevano ritenersi superflue. L'imposizione, a carico della parte che nel corso del processo chieda il ritiro del proprio fascicolo, dell'onere di depositare copia dei documenti probatori che in esso siano inseriti consente di far salva la piena attuazione del principio di acquisizione delle prove. E non può dirsi del tutto estranea al contenuto dell'articolo 169 Cpc che, sia pure in modo scarsamente efficace, pone alcuni limiti all'esercizio della facoltà di ritiro del fascicolo di parte. La giurisprudenza, del resto, ha già provveduto ad integrare parzialmente il lacunoso dettato legislativo affermando, in assenza di ogni previsione normativa, la necessità di formalità certificative anche per il ritiro del fascicolo dopo la chiusura dell'istruzione Cassazione 1978/63 4236/76 . 9. La Corte territoriale - prendendo atto della mancanza del fascicolo di primo grado della curatela fallimentare, attrice nella precedente fase di giudizio, in cui erano contenuti i documenti relativi ai protesti e alle procedure esecutive a carico della società Carafa Trasporti, successivamente dichiarata fallita, che aveva eseguito i pagamenti, dei quali il Tribunale aveva disposto la revocatoria - ha accolto l'appello della società Marzano Petroli fondato sull'assunto che tale documentazione, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, non dimostrava che essa fosse stata a conoscenza dello stato d'insolvenza della società Carata Trasporti nel momento in cui erano stati eseguiti i pagamenti in questione ed ha conseguentemente rigettato la domanda avanzata dalla curatela, osservando che la mancanza del fascicolo, e dei documenti che erano in essi inseriti, non consentiva ex novo di accertarne la fondatezza e di capire quanto fondate fossero le censure dell'appellante. Appare evidente che, così decidendo, la sentenza impugnata non si è attenuta ai principi puntualizzati nel precedente paragrafo, non avendo attribuito alcun rilievo alla circostanza che l'appellante, come si desume chiaramente dalla sua motivazione, non aveva offerto alcun elemento a sostegno del proprio gravame, neppure depositando di nuovo i documenti della cui valenza il suo appello discuteva già prodotti in primo grado dall'altra parte, in appello rimasta contumace . 10. La censura formulata con il secondo motivo di ricorso è quindi fondata. L'altra doglianza, puntualizzata nel primo motivo, rimane assorbita. La sentenza impugnata deve essere conseguentemente cassata, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d'appello di Lecce, in altra composizione, che si atterrà ai principi di diritto specificati nel 8 valutando quindi, se, pur in assenza agli atti dei documenti in discorso che peraltro, sede di rinvio, entrambe le parti potranno ridepositare in quanto già a suo tempo acquisiti agli atti del primo grado di giudizio , debba o meno accogliersi la domanda di riforma della sentenza di primo grado. Il giudice di rinvio all'esito provvederà, inoltre, alla liquidazione delle spese, dei vari gradi di giudizio. PQM La Corte di cassazione accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Lecce.