Subappalti, stop all'autorizzazione anche senza avviso di procedimento

di Alberto Rinaldi e Daniela Cassone

di Alberto Rinaldi e Daniela Cassone Non è necessaria la previa comunicazione dell'avvio del procedimento volto alla revoca delle autorizzazioni al subappalto e alla risoluzione di qualsiasi ulteriore rapporto contrattuale in essere, emessi ai sensi dell'articolo 4, comma 6, del D.Lgs 490/94 e dell'articolo 11, comma 3 e 4, del Dpr 252/98, a seguito del venire meno di un presupposto per la stipula del contratto. È quanto stabilito dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 5595/06 depositata lo scorso 25 settembre e qui leggibile nei documenti correlati . Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada si sono ritrovati ad affrontare la vexata quaestio della legittimità di un provvedimento amministrativo adottato senza una precedente comunicazione di avvio del procedimento di cui all'articolo 7 legge 241/90. Tale norma, infatti, prevede che 1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari . La fattispecie oggetto della presente disamina, oltre ad elementi di diritto sottesi agli interessi pubblici, attiene una specifica ipotesi di risoluzione contrattuale. Prima di affrontare la disamina della fattispecie sottoposta all'attenzione dei Giudici amministrativi, comunque, è opportuno spendere qualche breve cenno in relazione all'evoluzione della normativa antimafia volta a contrastare la penetrazione dell'impresa criminale all'interno delle procedure destinate all'assegnazione di opere pubbliche di rilevante importo. Nell'interesse alla buona riuscita dei pubblici appalti, infatti, la scelta del committente deve ricadere su di un imprenditore la cui idoneità tecnica, morale e finanziaria sia stata accertata preventivamente. La normativa antimafia, pertanto, è andata, nel corso del tempo, sempre più perfezionandosi, introducendo una serie di misure realizzanti obblighi e divieti a carico di chi interviene nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di opere pubbliche dall'altro, ha disciplinato impedimenti al sub-ingresso, successivo all'aggiudicazione, di soggetti vicini ad associazioni mafiose. Tale disciplina è stata dapprima regolata dalla legge antimafia risalente al 1965, legge 575, seguita successivamente da varie disposizioni, quali la Legge RognoniLa Torre legge 646/82, e ancora la legge 55/1990, legge 356/92 e legge 109/96, oltre all'articolo 416bis Cp, previsioni che hanno introdotto anche misure di prevenzione personali e di carattere patrimoniale sequestro, confisca, cauzione . Ritornando alla considerazione del caso in commento, l'occasione, che ha consentito ai Giudici di chiarire ulteriormente la portata dell'operatività della comunicazione di avvio del procedimento, tematica affrontata con frequenza negli ultimi anni, è stata fornita da un ricorso proposto in appello da parte di una società subappaltatrice per l'annullamento della sentenza emanata in primo grado dal Tar Campania, Napoli, Sezione prima, sentenza 11275/03. Alla Seaco Srl erano stati commissionati in subappalto lavori per la realizzazione di una tratta della linea Tav l'amministratore unico della società era stato colpito da un'ordinanza cautelare, essendosi paventato il reato di favoreggiamento per la presenza di indizi riportanti ad una sospetta vicinanza con un'organizzazione di tipo mafiosa, interessata ai profili derivanti da appalti pubblici. Per tale circostanza, la Tav Spa revocava le autorizzazioni al subappalto in favore della Seaco e procedeva alla risoluzione di qualsiasi rapporto contrattuale con la stessa a seguito di ciò, anche il Consorzio Cepav Uno ed altre imprese interrompevano i vari rapporti contrattuali in corso con la Seaco, intimandole di sospendere i lavori iniziati. La Seaco Srl adiva il Tar Campania per ottenere l'annullamento della nota della Prefettura di Napoli del 5 settembre 2002, n. 1534 attestante la sussistenza di un pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata, della nota della Tav Spa del 19 febbraio 2002 che revocava le autorizzazioni al subappalto e procedeva alla risoluzione dei rapporti contrattuali inoltre, la ricorrente impugnava la nota del Consorzio Cepav uno del 24 settembre 2002 e della Modena Scarl del 28 agosto 2002 , che comunicavano l'immediata risoluzione di ogni rapporto contrattuale con la ricorrente. Le censure mosse dalla Seaco Srl verso tali provvedimenti sono precedute dalla considerazione che sarebbe stata necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'articolo 7 legge 241/90. La Seaco, inoltre, sottolineava che l'ordinanza di custodia cautelare, disposta dal prefetto di Napoli con ordinanza del 4462/02 nei confronti dell'A. U. della Seaco, era stata annullata dal Tribunale del riesame per mancanza di gravi indizi di colpevolezza pertanto, la ratio su cui la prefettura aveva fondato la propria informativa e disposto la misura era venuta meno, non giustificando ulteriormente il permanere del provvedimento la ricorrente chiedeva, inoltre, il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell'illegittima risoluzione dei contratti. Il Tar adito riteneva il ricorso infondato per varie ragioni dapprima il Collegio considerava il contenuto della nota della prefettura che così riportava l' A. U. della Seaco, società subappaltatrice dei lavori per la realizzazione della Tav, aiutava l'organizzazione di tipo mafioso ad assicurarsi il profitto rientrante nel suo programma criminoso, consistente nell'acquisizione di appalti pubblici ed infatti, il contesto ricostruito risultava realmente caratterizzato da uno scenario allarmante, denotato da forti influenze da parte della malavita organizzata. In seguito, i Giudici amministrativi rilevavano come anche il Tribunale del riesame avesse confermato la fondatezza dell'ipotesi accusatoria, sostenendo che appare inverosimile quanto ritenuto dall'impugnata ordinanza e che l'A.U. fosse un personaggio di primo piano nella gestione dei rapporti con gli imprenditori della camorra, e nel pagamento di tangenti alla criminalità organizzata . Il Tribunale del riesame, infatti, aveva concluso sostenendo l'incontestabilità dei fatti su cui l'accusa aveva costruito la propria tesi, e pertanto, per la legittimità del provvedimento prefettizio aveva dovuto procedere, peraltro, alla cassazione dell'imputazione di favoreggiamento dato che la condotta contestata all'A.U. atteneva ad un momento antecedente, e non successivo, al conseguimento di uno dei profitti del programma criminoso dell'associazione camorristica. Nonostante ciò, permanevano comunque la sussistenza e la gravità dei fatti nella loro materialità. Il Tar respingeva, inoltre, la censura con cui la Seaco Srl si doleva dell'omissione della comunicazione dell'avviso dell'avvio del procedimento da parte delle società che, ricevuta l'informativa antimafia, hanno revocato i contratti. Ritiene il Collegio, infatti, che l'omissione dell'avviso da parte delle società non possa inficiare la legittimità del provvedimento prefettizio, essendo la revoca dell'appalto una conseguenza vincolata a seguito della positiva informativa antimafia. L'organo giurisdizionale adito in sede di gravame conferma la sentenza del Giudice di primo grado, ritenendo non necessaria la previa comunicazione dell'avvio del procedimento a causa delle circostanze del caso specifico. Il provvedimento della Tav, infatti, era stato emesso ai sensi dell'articolo 4 comma 6 del D.Lgs. 490/94 Informazioni del Prefetto[ ] 6. Quando, a seguito delle verifiche disposte a norma del comma 4, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni dal prefetto, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni. Nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui al comma 5, qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell'allegato 1 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto, l'amministrazione interessata può revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite e dell'articolo 11 comma 3 e 4 del Dpr 252/98 11. Termini per il rilascio delle informazioni.1. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne dà comunicazione senza ritardo all'amministrazione interessata e fornisce le informazioni acquisite entro i successivi trenta giorni. 2. Decorso il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta, ovvero, nei casi d'urgenza, anche immediatamente dopo la richiesta, le amministrazioni procedono anche in assenza delle informazioni del prefetto. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui al comma 1 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e l'amministrazione interessata può revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. 3. Le facoltà di revoca e di recesso di cui al comma 2 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto. 4. Il versamento delle erogazioni di cui alla lettera f dell'articolo 10 della legge 575/65 , può essere in ogni caso sospeso fino a quando pervengono le informazioni che non sussistono le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 10 della legge 575/65, né il divieto di cui all'articolo 4, comma 6, del decreto legislativo 490/94 , a seguito del venir meno di uno dei presupposti necessari per la stipula del contratto. Il Consiglio di Stato rileva che lo scopo partecipativo, di cui è espressione l'articolo 7 legge 241/90, non può sussistere nel caso in cui venga avviato un accertamento indagatorio in tema di contratti con la criminalità organizzata infatti, anche lo stesso articolo 7 consente l'omessa notizia partecipativa nel caso in cui siano presenti esigenze di celerità quali quelle che giustificano l'adozione di una misura cautelare. Il Collegio, inoltre, ritiene irrilevante il successivo annullamento della misura cautelare disposto dal Tribunale del riesame, avvenuto cinque giorni dopo la nota della prefettura, in quanto la Tav aveva l'onere di basare le proprie determinazioni con riguardo alla situazione esistente al momento dell'informativa prefettizia. E, in ogni caso, anche l'ordinanza del Tribunale del riesame accertava il coinvolgimento dell'A.U. della Seaco s.r.l., ma la sua condotta non era stata valutata alla stregua della configurabilità dell'ipotesi di cui all'articolo 379 Cp favoreggiamento , essendosi esplicata in un momento antecedente e non successivo al conseguimento dei profitti del programma criminoso dell'associazione camorristica. A sostegno del proprio orientamento, il Consiglio di Stato richiama la precedente giurisprudenza secondo cui il mancato rispetto del principio sancito dall'articolo 7 non vizia il provvedimento nei casi in cui l'omissione si riveli irrilevante, poiché il procedimento non potrebbe trovare un esito differente anche con l'intervento degli interessati, ovvero, quando questi siano stati posti nelle condizioni di partecipare al procedimento essendo venuti in altro modo a conoscenza dello stesso. CdS, 6909/05 .Così come La mancata comunicazione di avvio non può in ogni caso condurre all'annullamento del provvedimento statale nelle ipotesi in cui l'interessato abbia comunque avuto notizia dell'esistenza della successiva fase procedimentale una fase - quest'ultima - alla quale l'interessato avrebbe potuto senz'altro, utendo juribis, contribuire con i propri apporti partecipativi si citano, al riguardo, Consiglio di Stato, Sezione sesta 2069/99 id., sentenza 4546/00 id., sentenza 685/01 . Il comma 1 dell'articolo 159 D.Lgs 42/2004 innovando in parte qua rispetto al disposto di cui all'articolo 151 del D.Lgs. 490/99 stabilisce espressamente che la comunicazione relativa all'avvenuto rilascio del nulla-osta ad opera dell'Ente a ciò competente costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 241/90 Tar Puglia Lecce Sezione prima, 3288/06 Massima redazionale, 2006 . E ancora, per particolari ragioni di celerità e al fine di evitare il pregiudizio dell'interesse pubblico per la tardiva adozione del provvedimento, l'informativa prefettizia, relativa ai tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese che concludono contratti con la Pa, risulta conforme alla prescrizione dell'articolo 7 legge 241/90, poiché nella stessa è dato atto dell'omissione della comunicazione all'amministratore della società dell'avviso di avvio del procedimento Consiglio di Stato 4408/05 in Vita Not. 2005, p. 914 Così come non è soggetto al previo avviso di cui all'articolo 7 legge 241/90 il procedimento preordinato alla revoca dell'affidamento del servizio di igiene urbana per accertati contatti del gestore con la criminalità organizzata, atteso che evidenti esigenze di riservatezza nelle indagini e di celerità giustificano l'omissione della notizia partecipativa Consiglio di Stato 851/06 in Giorn. Dir. Amm. 2006, 5, 522 . Concludendo, pare opportuno sottolineare che l'istituto della comunicazione dell'avvio del procedimento, previsto dalla legge 241/90 a garanzia della partecipazione e trasparenza dell'azione amministrativa, può subire deroghe in casi eccezionali, quali si dimostrano le ipotesi in cui siano presenti particolari esigenze di celerità e speditezza a tutela dell'interesse pubblico, ravvisabili in particolar modo ove sussista il pericolo di infiltrazione mafiosa all'interno dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione e siano, peraltro, giustificabili intenti di segretezza a protezione delle indagini. Inoltre, è opportuno evidenziare, la revoca del contratto di subappalto da parte dell'appaltatrice rappresenta un obbligo vincolante per quest'ultimo, a seguito dell'informativa prefettizia attestante sospetti sui requisiti morali della società coinvolta nel progetto pubblico. È infatti l'amministrazione pubblica, secondo la normativa antimafia, a dover estendere il proprio placet nei confronti dell'impresa subappaltatrice scelta dall'appaltatore quale affidataria di una parte dei lavori del progetto in questione come del resto è previsto anche nella disciplina privatistica all'articolo 1656 Cc in cui si sostiene che l'appaltatore non può dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente .

Consiglio di Stato - Sezione sesta - decisione 6 giugno-25 settembre 2006, n. 5595 Presidente Schinaia - Relatore Volpe Ricorrente Seaco Srl Fatto e diritto 1. Il primo giudice ha respinto il ricorso proposto dalla Seaco Srl avverso a la nota della Prefettura di Napoli n. I/1534/Gab/Ant. in data 5 settembre 2002, con cui, nell'ambito del procedimento di richiesta di informative antimafia, veniva comunicato che, nei confronti della ricorrente e allo stato, sussiste il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata b nota della Treno Alta Velocità T.A.V. Spa n. ADL/app/002140/02/CG/tg/RA in data 19 settembre 2002, con cui, preso atto di quanto comunicato sub a , veniva disposta la revoca delle autorizzazioni al subappalto concesse in favore della ricorrente e intimata la risoluzione di qualsiasi ulteriore rapporto contrattuale in essere con la medesima impresa c nota del Consorzio Cepav Uno Consorzio Eni per l'alta velocità n. E1/L-31264 in data 24 settembre 2002, con cui veniva trasmessa alla Modena scarl la comunicazione di revoca delle autorizzazioni al subappalto ricevute e richiesta l'applicazione immediata e incondizionata d nota della Modena scarl in data 28 settembre 2002, con cui era comunicata l'immediata risoluzione di ogni rapporto contrattuale in corso e si invitava la ricorrente a interrompere i lavori e ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente, comunque incidente negativamente nella sfera giuridica della società, con riguardo agli interessi dedotti in giudizio, con particolare riferimento alle informazioni fornite dal prefetto agli organi di Polizia, citate nell'informativa antimafia e assunte quali elementi di valutazione. La sentenza viene appellata dalla Seaco Srl per i seguenti motivi 1 sarebbe stata necessaria la previa comunicazione dell'avvio del procedimento prevista dall'articolo 7 della legge 241/90 2 il signor Carmine Di Prisco sarebbe stato estromesso dai poteri gestionali della Seaco Srl, poiché, al momento dell'emissione dell'informativa prefettizia, tutti i poteri gestionali della Seaco Srl facevano capo al figlio signor Vincenzo di Prisco 3 non vi sarebbe stato alcun riferimento alla materialità dei fatti imputati al signor Carmine Di Prisco. Inoltre, si sarebbe dovuto considerare che l'ordinanza applicativa della misura della custodia cautelare in carcere, sulla cui esistenza il prefetto aveva fondato la propria informativa, era stata annullata dal Tribunale del riesame di Napoli con ordinanza 4462/02 per mancanza di gravi indizi di colpevolezza. Ne consegue che sarebbe venuta meno l'informativa stessa per carenza della sua condizione legittimante consistente nell'emissione di uno dei provvedimenti di cui all'articolo 10, comma 7, lettera a , del Dpr 252/98 anche in quanto il procedimento a carico del signor Carmine Di Prisco sarebbe stato poi archiviato. L'appellante chiede, inoltre, il risarcimento dei danni quantificandoli in euro 8.203.469,55 o, in via gradata, nel 10% del totale dei corrispettivi dei contratti risolti, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Il ministero dell'Interno e l'Ufficio territoriale del Governo di Napoli, nonché la Tav Spa e il Consorzio Cepav Uno si sono costituiti in giudizio, resistendo al ricorso in appello. Il ministero dell'Interno, la Tav Spa e il Consorzio Cepav Uno hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese. In particolare, la Tav Spa ha eccepito l'inammissibilità del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti notificati in quella sede, e il Consorzio ha chiesto dichiararsi il proprio difetto di legittimazione passiva. 2. Il signor Carmine di Prisco, amministratore unico della Seaco Srl, società subappaltatrice dei lavori per la realizzazione dell'alta velocità, era stato colpito da ordinanza di custodia in carcere poiché accusato del reato di favoreggiamento per avere aiutato l'organizzazione di tipo mafiosa denominata Clan Cesarano ad assicurarsi il profitto rientrante nel suo programma criminoso, consistente nell'acquisizione di appalti pubblici. L'impugnato provvedimento della Tav Spa, di revoca delle autorizzazioni al subappalto e di risoluzione di qualsiasi ulteriore rapporto contrattuale in essere con la società appellante, è stato emesso ai sensi dell'articolo 4, comma 6, della legge 490/94 e dell'articolo 11, commi 3 e 4, del Dpr 252/98, a seguito del venire meno di un presupposto per la stipula del contratto consistente nell'insussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nella società. 3.1. Il ricorso in appello è infondato. La sezione ritiene che non vi fosse bisogno della previa comunicazione dell'avvio del procedimento in tal senso CdS, Sezione quinta, 851/06 . Ciò a in quanto non corrisponde allo scopo partecipativo, cui mira l'articolo 7 della legge 241/90, l'avvio di un accertamento indagatorio in tema di contratti con la criminalità organizzata b dato il carattere spiccatamente cautelare della misura, che fa rilevare quelle esigenze di celerità le quali, nell'esplicita premessa del citato articolo 7, comma 1, rendono giustificata l'omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta. 3.2. Quanto alla circostanza per cui, al momento dell'emissione dell'informativa prefettizia, il signor Carmine Di Prisco sarebbe stato estromesso dai poteri gestionali della Seaco Srl che facevano invece capo al figlio signor Vincenzo di Prisco, la sezione ne ritiene l'irrilevanza. Il signor Carmine Di Prisco aveva amministrato la SEACO Srl sin dalla sua costituzione 3 dicembre 1980 così che il fatto che egli fosse cessato dalla carica solo qualche mese prima dell'informativa prefettizia, tra l'altro a favore del figlio, non ha influenza determinante sul pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata, che resta di per sé intatto. Considerati anche i fatti, di cui si dirà in seguito, al medesimo imputati. 3.3. Con riguardo alle censure indicate al n. 3 dell'esposizione dei motivi di appello, la sezione osserva che l'annullamento disposto dal Tribunale del riesame di Napoli risale al 10 settembre 2002, ossia a cinque giorni dopo la contestata informativa prefettizia. Ne consegue l'irrilevanza della circostanza per cui la Tav Spa ha provveduto il 19 settembre 2002, dovendo aversi riguardo alla situazione esistente al momento dell'informativa prefettizia. Comunque, dalla citata ordinanza del Tribunale del riesame di Napoli consegue il coinvolgimento del signor Carmine Di Prisco, nei cui confronti non viene configurato il reato di favoreggiamento reale solo in quanto la condotta criminosa atteneva a un momento antecedente, e non successivo, il conseguimento di uno dei profitti del programma criminoso dell'associazione camorristica di cui trattasi, consistente nell'acquisizione di appalti pubblici. Così che la condotta criminosa del medesimo non era considerata sussumibile nell'ambito dell'articolo 379 del Cp. Nell'ordinanza viene infatti rilevato che il signor Carmine Di Prisco a era un personaggio di primo piano nella gestione dei rapporti tra la CONFER e gli imprenditori della camorra b svolgeva il ruolo di mediatore tra la CONFER e le imprese criminali c aveva il ruolo di gestore degli appalti della CONFER . 4. L'infondatezza dell'appello esime la sezione dall'affrontare le questioni inerenti l'inammissibilità del ricorso di primo grado e il difetto di legittimazione passiva del Consorzio appellato. L'infondatezza della pretesa azionata e l'insussistenza dell'illegittimità dei provvedimenti impugnati, che rappresenta uno dei presupposti per conseguire la tutela risarcitoria, comporta la reiezione della domanda risarcitoria. 5. Il ricorso in appello, pertanto, deve essere respinto. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, respinge il ricorso in appello. Condanna l'appellante al pagamento, in favore del ministero dell'Interno e dell'Ufficio territoriale del Governo di Napoli, quale parte pubblica appellata, nonché della Tav Spa e del Consorzio Cepav Uno, delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro tremila/00 da dividere tra le stesse parti appellate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. 3 N.R.G. 8947/2004 FF