Accolte in Cassazione le obiezioni sollevate da un papà. Rimesso in discussione il provvedimento adottato in appello con cui all’uomo era stata concessa la possibilità di trascorrere con i figli solo due pomeriggi a settimana e weekend alternati.
Scenario della vicenda è l’Emilia-Romagna. Protagonisti sono due coniugi ormai in rotta. Coinvolti, inevitabilmente, anche i loro due figli gemelli di nemmeno 10 anni di età. Moglie e marito sono concordi sulla strada che porta prima alla separazione e poi al divorzio . Più complesso è invece il capitolo relativo all’ affidamento dei figli . In primo grado viene adottata una soluzione salomonica: «affidamento condiviso dei due minori ad entrambi i genitori, mantenendo la loro residenza presso la casa familiare», di proprietà dell’uomo, e con tempi paritari di frequentazione». Su quest’ultimo punto, nello specifico, i minori dovranno «trascorrere settimane alterne, dal lunedì alla domenica, con il padre presso la casa familiare e con la madre presso l’abitazione della nonna materna». In aggiunta, poi, i giudici stabiliscono «la permanenza con ciascun genitore, durante le vacanze estive, per quindici giorni, anche non consecutivi». In secondo grado, invece, l’equilibrio viene rotto, accogliendo le istanze avanzate dalla donna. Così, i giudici assegnano la casa familiare alla donna «per abitarla unitamente ai figli, disponendo che il padre rilasci detta abitazione entro trenta giorni e stabilendo per lui, genitore non convivente con la prole, la possibilità di trascorrere con i figli due pomeriggi a settimana e weekend alternati». Viene quindi sancito «il collocamento prevalente dei due figli presso la madre» con conseguente «assegnazione della casa familiare» alla donna, «assegnazione funzionale a tutelare», secondo i giudici, «a tutelare l’interesse prioritario dei figli alla continuità della vita familiare». A fronte delle obiezioni sollevate in Cassazione dall’uomo, i magistrati censurano severamente la prospettiva adottata in Appello e basata, in sostanza, solo e soltanto sull’ età dei due figli della coppia. In premessa, i giudici di terzo grado, richiamando quanto previsto dal codice civile in materia di provvedimenti riguardo ai figli – con specifico riferimento al diritto del figlio minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori –, ribadiscono che «il criterio fondamentale è costituito dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole» e aggiungono che tale priorità «impone di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore e richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, giudizio da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascun genitore ha in passato svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l’apprezzamento della personalità del genitore». Ampliando l’orizzonte, poi, «non solo la scelta della tipologia di affidamento (condiviso, esclusivo o super-esclusivo)» dei figli «ma anche la disciplina del collocamento e delle modalità di frequentazione» genitori-figli devono seguire il criterio indicato in precedenza, «tenuto conto che sono tali statuizioni a incidere in concreto sulla relazione tra genitore e figlio», sottolineano i giudici di Cassazione. Invece, tornando alla vicenda oggetto del processo, «i giudici d’Appello hanno ritenuto che, quando si verte in ipotesi di figlio minore in età prescolare o consimile, si deve considerare la rilevanza della posizione materna, in quanto maggiormente rispondente agli interessi della prole», annotano i magistrati di Cassazione. Seguendo il ragionamento compiuto in Appello, il collocamento prevalente della prole presso la madre è stato, dunque, legato alla considerazione della tenera età dei due figli. Ma, secondo la Cassazione, così «il giudice di merito ha operato un giudizio in astratto , incentrato sulla sola età dei minori, senza preoccuparsi di prestare attenzione alle modalità di relazione in atto dei bambini con i genitori , ritenendo prevalente tale criterio astratto rispetto alle concrete condizioni di vita della famiglia» e senza minimamente considerare la figura paterna, il suo diritto a mantenere un rapporto equilibrato e costante coi due figli e la osservazione, proposta dall’uomo, che «i due figli vengono accuditi prevalentemente» da lui «che può contare su un orario di lavoro che termina intorno alle 14.30 e può beneficiare anche del supporto della propria madre». Evidente, quindi, la forzatura compiuta in Appello, forzatura a cui ora i giudici di secondo grado dovranno porre rimedio, anche alla luce del principio fissato dai magistrati di Cassazione, principio secondo cui «il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti riguardo ai figli seguendo il criterio costituito dall’ esclusivo interesse morale e materiale della prole , che è quello di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, sicché le statuizioni su affidamento, collocamento e frequentazione dei figli devono rispondere ad una valutazione in concreto finalizzata al perseguimento di tale finalità , non potendo essere adottati provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione tra uno dei genitori e il figlio in applicazione di valutazioni astratte, non misurate con la specifica realtà familiare, avuto riguardo anche all’età del figlio».
Presidente Giusti – Relatore Caprioli Fatti di causa Considerato che: Con ricorso depositato il 27.03.2024, K. E. chiedeva avanti il Tribunale di Parma pronunciarsi la separazione, con contestuale domanda di divorzio, dal marito M. E., sposato il ( omissis ), con affido congiunto dei figli gemelli minori A. e D., nati in ( omissis ) il ( omissis ), e collocazione prevalente presso la madre nella casa familiare sita in ( omissis ), da assegnarsi in proprio favore. La ricorrente chiedeva inoltre che venisse posto a carico del M. un assegno di mantenimento personale di € 400,00 mensili, un assegno di mantenimento per la prole di € 900,00 mensili (€ 450,00 per figlio), oltre al contributo del 50% delle spese straordinarie, stabilendosi il calendario degli incontri padre-minori. Si costituiva in giudizio M. E., non opponendosi alla richiesta di separazione, ma chiedendo l’addebito alla moglie. Chiedeva altresì che i minori fossero affidati in via condivisa ad entrambi i genitori, con tempi di permanenza paritari, mantenendo la loro residenza presso l’abitazione familiare da assegnarsi in suo favore in quanto di sua proprietà. Con ordinanza dell’08.07.2024 il Giudice adottava i provvedimenti provvisori ed urgenti ai sensi del primo comma dell’art.473-bis 22 c.p.c., disponendo l’affidamento condiviso dei minori A. e D. ad entrambi i genitori, mantenendo la loro residenza presso la casa familiare, con tempi paritari di frequentazione (nello specifico, a far data dal 15.07.2024, i minori avrebbero trascorso settimane alterne, dal lunedì alla domenica, con il padre presso la casa familiare di (OMISSIS), e con la madre presso l’abitazione della nonna materna di via (OMISSIS)); la permanenza con ciascun genitore durante le vacanze estive per 15 giorni anche non consecutivi; poneva a carico di ciascun genitore il 50% delle spese straordinarie; riconosceva l’assegno unico per intero in favore della K.; incaricava il Servizio Sociale competente per territorio di sottoporre ad osservazione il nucleo familiare. Con ricorso dep. 18.07.2024, K. E. impugnava avanti alla Corte di appello di Bologna detta ordinanza contestando la collocazione paritaria alternata dei minori, ritenuta contraria all’interesse degli stessi, alla stabilità e continuità delle proprie abitudini di vita e priva di qualsivoglia valutazione in ordine alla concreta situazione del nucleo familiare e la mancata assegnazione della casa coniugale alla madre a fronte della ritenuta inammissibilità della relativa domanda da parte della ricorrente perché formulata per la prima volta nella seconda memoria ex articolo 473 bis 17 c.p.c. Si costituiva in data 28.08.2024 E. M., chiedendo il rigetto dell’istanza di sospensione e, nel merito, il rigetto del reclamo; in via riconvenzionale, chiedeva l’assegnazione in proprio favore della casa familiare di sua esclusiva proprietà e l’ordine alla K. di rilasciarla entro e non oltre trenta giorni dalla pronuncia. Con ordinanza 29.10.2024 la Corte di appello assegnava la casa familiare alla madre per abitarla unitamente ai figli, disponendo che il padre rilasciasse detta abitazione entro gg. 30 e stabilendo per il genitore non convivente con i figli la possibilità di trascorrere con loro due pomeriggi a settimana e weekend alternati. Osservava che l’assegnazione della casa coniugale in presenza di figli minori costituiva un diritto indisponibile e che, per tale motivo, trovava applicazione l’articolo 473 bis 19 c.p.c. con conseguente inoperatività delle decadenze previste dagli articolo 473 bis 14 e 473 bis 17 c.p.c., diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale il quale aveva considerato inammissibile la domanda formulata dalla madre nel procedimento di primo grado solo con la successiva memoria dep. 24.5.2024 ex articolo 473 bis 17 c.p.c.. Chiariva infatti che nell’ottica del legislatore (l’articolo 337-sexies c.c. comma 1 e n. 898 del 1970, articolo 6 comma sesto), l'assegnazione della casa familiare è funzionale a tutelare l'interesse prioritario dei figli alla continuità della vita familiare. Osservava poi che il collocamento prevalente presso la madre rendeva necessaria la previsione di un contributo paterno al mantenimento dei minori che, considerati i redditi sostanzialmente paritari delle parti e l’età dei figli, riteneva equo fissare in € 200,00 per ciascun minore oltre il 50% delle spese straordinarie. E. M. ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi illustrati da memoria cui non ha resistito K. E. depositando in vista dell’udienza camerale notte scritte pur in assenza di controricorso. Ragioni della decisione Considerato che: Con il primo motivo si denuncia la violazione, falsa ed errata applicazione ed interpretazione (ex articolo 360 n. 3 c.p.c.) dell’articolo 337 ter c.c., comma 1 e 2) per avere la Corte, utilizzato nella modifica parziale delle condizioni relative al collocamento, come unico criterio la tenera età dei figli, in spregio all’ormai consolidato nella giurisprudenza che considera il collocamento paritario la massima espressione del principio della bigenitorialità, ossia di mantenere un rapporto equilibrato e costante con entrambi i genitori. Con un secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione di norma di diritto (ex articolo 360 n. 3 c.p.c.), in particolare dell’articolo 337, ter e sexies c.c. per avere la Corte distrettuale assegnato la casa coniugale alla madre in quanto collocataria prevalente dei minori senza valutare quale fosse l’interesse prevalente dei figli, senza considerare di chi fosse la proprietà della casa e senza tenere conto della circostanza di parità economica tra i coniugi. Con un terzo motivo si censura la decisione sotto il profilo dell’omesso esame di alcuni fatti decisivi oggetto di discussione tra le parti (ex articolo 360 n. 5 c.p.c.). Si lamenta che la Corte di appello avrebbe trascurato di considerare che i minori vengono accuditi prevalentemente dal padre che può contare su un orario di lavoro che termina intorno alle 14,30 e beneficia anche del supporto della propria madre. Occorre prima di tutto affermare l'ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione contro il provvedimento in questa sede impugnato. Al riguardo questa Corte ha di recente affermato che a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 149 del 2022 , nei giudizi di separazione e divorzio, la decisione assunta in sede di reclamo contro l'ordinanza che ha adottato i provvedimenti temporanei e urgenti all'esito dell'udienza di comparizione è ricorribile per cassazione qualora riguardi, tra l'altro, statuizioni contenenti sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori , poiché il rinvio operato dall'articolo 473-bis.24, comma 5, c.p.c. ai casi di cui al precedente comma 2 dello stesso articolo (nel testo previgente rispetto alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 164 del 2024 ), per individuare i provvedimenti nei confronti dei quali è ammessa l'impugnazione in sede di legittimità, non è riferito al tipo dei provvedimenti ivi menzionati, ma al contenuto delle statuizioni ivi riportate ( Cass. 1486 del 2025 , principio questo ribadito anche da Cass. 4110 del 2026 ). Il ricorso per cassazione è, pertanto, ammissibile in presenza di decisioni che, come nella specie, è suscettibile di comportare, ad avviso del ricorrente, una significativa limitazione della relazione genitoriale tra il padre e i figli (ora di 10 anni) tale da alterare il rapporto equilibrato e costante attualmente in essere. In via preliminare va altresì rilevato che K. E. ha depositato memoria in vista dell’udienza camerale non preceduta dal controricorso sicchè ai sensi dell’ art 370 c.p.c. non può dirsi costituita con conseguente preclusione del deposito di memorie illustrative. Il primo ed il terzo motivo che meritano un vaglio congiunto sono fondati nei termini di seguito evidenziati. Giova ricordare che il criterio fondamentale, cui deve attenersi il giudice, in applicazione dell' articolo 337-ter c.c. , è costituito dall'esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l'apprezzamento della personalità del genitore (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 21425 del 06/07/2022). Non solo la scelta della tipologia di affidamento (condiviso, esclusivo o super-esclusivo), ma anche la disciplina del collocamento e delle modalità di frequentazione devono seguire il criterio appena indicato, tenuto conto che sono tali statuizioni a incidere in concreto sulla relazione tra genitore e figlio. Nel caso di specie, la Corte d'Appello ha ritenuto che, quando si verte in ipotesi di figlio minore in età prescolare o consimile, si deve considerare la rilevanza della posizione materna, in quanto maggiormente rispondente agli interessi della prole. Il collocamento prevalente presso la madre, nella valutazione del giudice del reclamo, è stato, dunque, legato alla considerazione della tenera età dei figli. In tal modo il giudice di merito ha operato un giudizio “in astratto”, incentrato sulla sola età dei minori, che comunque avevano già compiuto otto anni, senza preoccuparsi di prestare attenzione alle modalità di relazione in atto dei bambini con i genitori, ritenendo prevalente tale criterio astratto rispetto alle concrete condizioni di vita della famiglia. Il primo e terzo motivo va accolto con l’assorbimento del secondo motivo relativo all’assegnazione della casa familiare. Deve essere affermato il seguente principio di diritto: «Nei provvedimenti previsti dall' articolo 337-ter c.c. , il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti riguardo ai figli seguendo il criterio costituito dall'esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale, ai sensi dell' articolo 337-ter c.c. , è quello di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, sicché le statuizioni sull'affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli devono rispondere ad una valutazione in concreto finalizzata al perseguimento di tale finalità, non potendo essere adottati provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione tra uno dei genitori e il figlio in applicazione di valutazioni astratte non misurate con la specifica realtà familiare, avuto riguardo anche all’età del figlio». Alla stregua delle considerazioni sopra esposte la decisione va cassata e rinviata alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, in relazione ai motivi accolti anche per le spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo e il terzo motivo del ricorso, assorbito il secondo, cassa la decisione impugnata e rinvia alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, in relazione ai motivi accolti anche per le spese di legittimità.