Facendo seguito al contributo a firma del Professor Amodio, si arricchisce il dibattito su Diritto e Giustizia relativo al referendum del prossimo 22 e 23 marzo. Il Professor Gialuz interviene a sostegno delle ragioni del No analizzando criticamente la separazione delle carriere e i possibili effetti sull’equilibrio costituzionale.
Un mio illustre concittadino, il triestino Gaetano Kanizsa, ha mostrato al mondo un triangolo che non esiste. Il celebre “triangolo di Kanizsa” appare con contorni netti e perfettamente percepibili e, tuttavia, quel triangolo non è mai stato disegnato. È la mente che lo costruisce, completando una figura a partire da frammenti. L’illusione è tanto più efficace quanto più la forma appare evidente. La riforma costituzionale della magistratura sulla quale saremo chiamati a votare sembra funzionare allo stesso modo. L’opinione pubblica è indotta a vedere una figura semplice e rassicurante – la separazione delle carriere, funzionale all’attuazione della terzietà del giudice – come se fosse il cuore dell’intervento. Ma, osservando con maggiore attenzione, ci si rende conto che quella figura si rivela un contorno illusorio: ciò che realmente prende forma è la disarticolazione dell’assetto costituzionale della magistratura, tale da condurre a una riduzione della sua autonomia e dell’indipendenza dei singoli magistrati (requirenti e giudicanti). Tre le mosse messe in campo dalla riforma Nordio. La prima è costituita dallo sdoppiamento del Consiglio Superiore della Magistratura. La distinzione dei CSM non è affatto indispensabile alla separazione delle carriere, che poteva essere realizzata con legge ordinaria, introducendo due sezioni all’interno di un organo unitario (come in Francia). Il paradosso è che questa scelta rischia di produrre una singolare eterogenesi dei fini. Molti sostenitori della riforma, animati da un genuino spirito garantista e da una critica verso l’eccessiva influenza del pubblico ministero, vedono nella separazione uno strumento di riequilibrio. Ma la creazione di un CSM requirente è destinata a sortire l’effetto opposto: consolidare una magistratura dell’accusa dotata di una propria sede costituzionale di legittimazione e rappresentanza, con un peso crescente nel dibattito pubblico e una naturale propensione a valutare i magistrati in base ai risultati. In tutte le democrazie contemporanee il pubblico ministero concentra una forza significativa e crescente; in molti paesi – a cominciare dagli Stati Uniti d'America – il problema è come limitarla, non come ampliarla. In Italia, è stata proprio l’unità dell’ordine giudiziario e del governo autonomo a funzionare da fattore di contenimento, mantenendo i pubblici ministeri in minoranza in un contesto condiviso con i giudici, anche civili. La seconda novità è costituita dalla scelta del sorteggio per l’individuazione dei componenti dei due Consigli. Per un verso, va rilevata l’irragionevole disparità di disciplina tra i laici e i togati: i membri individuati tra professori e avvocati verranno infatti sorteggiati in un elenco – il cui numero è tutto da determinare – che il Parlamento «compila mediante elezione [sic]»; i membri togati invece verranno scelti con sorteggio secco, alla luce del chiaro disposto letterale, che esclude la possibilità di introdurre temperamenti ex post . Sul punto, vale infatti il canone dell’ ubi lex voluit , posto che laddove la riforma ha voluto specificare i magistrati sorteggiabili – ossia nell’articolo 105, comma 3, Cost. – lo ha fatto espressamente. In definitiva, i politici potranno decidere di scegliere chi sorteggiare; i magistrati, invece, non avranno alcuno spazio di scelta. L’asimmetria è evidente. Per altro verso, affidarsi al caso per individuare i componenti di un organo guidato dal Capo dello Stato suona come una rassegnata rinuncia al merito e alla selezione basata sulla scelta. In fondo, a metterci in guardia dagli esiti cui può condurre l’affidarsi al caso basterebbe riprendere una splendida pagina di Jorge Luis Borges, dedicata alle lotterie di Babilonia, in cui ci spiega che fallirono perché «la loro virtù morale era nulla». La terza novità risiede nella sottrazione della competenza disciplinare dal CSM per attribuirla a un’Alta Corte disciplinare. Basta leggere la relazione accompagnatoria al disegno di legge Nordio per comprendere che si tratta di un organo che – in assenza di puntuali garanzie introdotte a livello costituzionale – potrà facilmente trasformarsi in uno strumento di pressione sui magistrati che interpreteranno la legge in modo non conforme all’orientamento della maggioranza di turno. Ciascun intervento può apparire da solo insignificante, ma il loro effetto complessivo incide sulla misura dell’indipendenza. I sostenitori del Sì replicano che nulla cambia, perché l’indipendenza resta scritta nel nuovo articolo 104 della Costituzione. Ed è vero che la riforma non la elimina formalmente. Ma qui sta il punto: l’indipendenza non è un concetto binario. Non funziona come un interruttore acceso o spento. È un concetto graduabile, che può essere più o meno intenso a seconda delle garanzie che lo sorreggono. Si può lasciare intatto il principio nelle parole e ridurne la portata nelle condizioni concrete che ne rendono effettivo l’esercizio. E quando si riduce l’indipendenza del giudice, non si modifica soltanto un assetto ordinamentale. Si incide sulla capacità del diritto di opporsi all’arbitrio del potere e si limita l’eguaglianza dei cittadini. L’indipendenza non è un privilegio corporativo della magistratura: è la condizione che rende effettiva la parità davanti alla legge. Come nel triangolo di Kanizsa, la figura che appare rassicurante – la separazione delle carriere – non coincide con la struttura realmente tracciata. L’immagine appare nitida; ma la trasformazione è ben più profonda. Viene da chiedersi se, in un contesto storico come quello in cui viviamo, di crescente tensione tra spinte politiche verso una democrazia maggioritaria e legalità costituzionale, sia ragionevole abbassare il livello di indipendenza della nostra magistratura. A me la risposta appare sicuramente negativa.