Il TAR Sicilia si è espresso in ordine al diritto di un operatore economico di accedere a documenti che, nell’ambito di una gara, non abbiano ancora formato oggetto di valutazione da parte della Stazione Appaltante.
Il Comune di Palermo ha aggiudicato un appalto ad un determinato operatore, avviando successivamente la verifica di congruità della relativa offerta. Il tutto, senza procedere al contempo all'apertura della “ busta amministrativa ” del secondo classificato, in forza dell'inversione procedimentale prevista dalla legge di gara. Il controinteressato – primo classificato – ha inizialmente presentato all'Amministrazione un'istanza di accesso agli atti, richiedendo la trasmissione, per quanto qui interessa, anche della documentazione amministrativa prodotta in gara dal ricorrente. Di fronte al diniego opposto dalla Stazione Appaltante, il controinteressato, anche nell'ottica di presentare un ricorso incidentale, ha dunque presentato un ricorso ex articolo 116, comma 2, c.p.a., da considerarsi, in maniera non esaustivamente dettagliata, quale istanza ex articolo 35 e 36, d. lgs. n. 36/2023 . Conformandosi ad un orientamento che si sta ormai consolidando, il TAR Sicilia ha innanzitutto qualificato il ricorso esclusivamente ai sensi dell' articolo 116, c.p.a ., collocando l'azione del primo classificato al di fuori del perimetro applicativo dell' articolo 36, comma 4, d. lgs. n. 36/2023 . Ciò in quanto lo spartiacque tra il rito “super-accelerato” previsto dal Codice dei Contratti pubblici e il rito previsto dal Codice di procedura amministrativa è dato dalla trasmissione del provvedimento di aggiudicazione . Prima di tale momento, occorre fare riferimento all'impianto del d. lgs. n. 36/2023 ; successivamente a tale momento, al c.p.a . A livello operativo, il dato non è irrilevante, considerati i diversi termini dati all'operatore economico per ricorrere. Nel merito, il Tribunale Amministrativo, con sentenza del 21 novembre 2025, fornisce alcuni interessanti spunti di riflessione. In primo luogo, si afferma che non sarebbe corretto consentire l'accesso a documenti – quali quelli della “busta amministrativa” – che non abbiano ancora formato oggetto di valutazione da parte della Stazione Appaltante. Ciò sarebbe infatti coerente con la struttura a formazione progressiva propria della valutazione delle offerte presentata in fase di gara. In altre parole, in questi casi la tutela offerta all'interessato non è quella derivante dall'ostensione dei documenti non ancora valutati, ma quella – piuttosto – di poter imporre all'Amministrazione, per il tramite del Tribunale, una valutazione su tali documenti non visionati (come accaduto nel caso di specie). In secondo luogo, il TAR argomenta la ricostruzione sopra offerta anche alla luce del disposto dell' articolo 35, commi 2-3, d. lgs. n. 36/2023 , la cui ratio sarebbe quella di impedire la conoscenza di documenti non ancora valutati. Ora, queste ultime disposizioni consentono di differire l'accesso a momenti diversi , in base alla tipologia di documento del quale si richiede l'ostensione e della procedura di gara entro la quale la richiesta di accesso si inserisce. A ben guardare, però, l' articolo 35, d. lgs. n. 36/2023 , non pone come ulteriore condizione – per il differimento dell'accesso – la non intervenuta valutazione della documentazione versata dagli operatori economici. Questa interpretazione amplia la ratio della norma, conferendole una ragionevole finalità, per quanto non espressa dal tenore letterale della previsione.