È stata depositata la relazione conclusiva – con proposta di relativo articolato – della Commissione ministeriale di riforma del d.lgs. n. 231 del 2001.
L’impostazione della proposta di riforma è nel senso di confermare le scelte di fondo del d.lgs. n. 231 con particolare riferimento: alle finalità “promozionali” di tale testo normativo - inteso a sollecitare l’adozione da parte delle società di forme di governance atte a prevenire (o comunque ridurre il rischio di) la commissione di illeciti da parte di chi opera per conto o all’interno dell’ente, come attestato dalla funzione esimente riconosciuta all’adozione dei compliance programms e dalla valorizzazione delle condotte riparatorie successive alla commissione dell’illecito -, all’individuazione del giudizio penale quale sede per l’accertamento della responsabilità delle persone giuridiche, 3) alla definizione dei fondamenti di tale responsabilità, che rimangono ancorati alla nozione di “colpa di organizzazione” , di cui – come vedremo – si cerca di definire meglio il contenuto e le modalità di definizione processuale. Nel presente lavoro, saranno esaminati i profili di novità che la Commissione propone di introdurre, tralasciando da un lato ogni riferimento agli aspetti della disciplina forse meritevoli di riforma che invece la Commissione ha ritenuto di non affrontare e dall’altro non esprimendo alcuna personale considerazione relativamente agli interventi di modifica suggeriti. Un primo ambito che dovrebbe essere interessato dalla riforma concerne i profili per attribuzione della responsabilità da reato agli enti collettivi . L’intervento dovrebbe interessare in primo luogo la ridefinizione del ruolo della colpa di organizzazione , destinata a divenire elemento costitutivo dell’illecito dell’ente . A tale risultato si giunge in primo luogo eliminando ogni rilievo alla circostanza che il reato sia stato commesso dagli apicali o dai dipendenti – con conseguente venir meno dell’inversione dell’onere probatorio prevista nel caso in cui il delitto fosse attribuibile ai vertici dell’azienda; l’ente così risponde dell’illecito quando il reato-presupposto, consumato nel suo interesse o a suo vantaggio, è stato determinato o agevolato dalla mancata adozione o dall’inefficace attuazione del modello di organizzazione e di gestione. Va in particolare sottolineato che l’articolo 6 d.lgs. n. 231 nella versione proposta dalla Commissione richiede che la mancata o inefficace attuazione del modello abbia determinato o agevolato la commissione del crimine. Si tratta della ripresa a livello normativo di conclusioni cui era già giunta la giurisprudenza che, nel mentre sollecita la necessità di una “contiguità prevenzionale” fra deficit di governance e condotta illecita, esclude si debba (e si possa) richiedere che la colpa di organizzazione abbia causalmente determinato il verificarsi del reato; in sostanza, ciò che è necessario – anche qui riprendendo riflessioni ampiamente consolidate – è che la violazione della relgola procedurale presente nel modello presenti una connessione di scopo con l’evento-reato, nel senso che quest’ultimo deve integrare il rischio che la cautela disattesa intendeva prevenire. La proposta riforma del citato articolo 6 si caratterizza poi per la “scomparsa” – auspicata da più parti - del riferimento all’ elusione fraudolenta del modello, quale elemento della vicenda che l’ente doveva dimostrare per andare esente da sanzione in caso di illecito commesso dai propri vertici. Si tratta di una scelta da un lato coerente con la decisione di misconoscere ogni rilievo alla circostanza che il reato fosse attribuibile ai cd. apicali anziché a sottoposti e dall’altro pressoché imposta dalla circostanza che oggi l’ente risponde per la mancata attuazione o adozione di adeguati strumenti organizzativi finalizzati alla prevenzione di illeciti al proprio interno, sicché se si registra una tale attuazione o adozione non vi è alcuno spazio per un riconoscimento della responsabilità dell’ente, dovendosi che il reato-presupposto era incontenibile ed inevitabile ovvero, per come concretamente manifestatosi, imprevedibile . Un isolato intervento normativo di riforma viene proposto con riferimento ai reati colposi , il cui inserimento fra gli illeciti presupposto è stato investito da critiche, di provenienza soprattutto dottrina, per la difficoltà di riferire i criteri dell’interesse o vantaggio di cui all’articolo 5 d.lgs. n. 231 del 2001 ad eventi lesivi determinato da atteggiamenti negligenti ma non volontari. In proposito, la Commissione ha proposto di mantenere fermo l’approdo interpretativo della giurisprudenza secondo cui i citati criteri dell’interesse o il vantaggio vanno riferiti alle condotte trasgressive delle regole cautelari, dunque prodromiche all’evento lesivo, la cui consistenza viene poi misurata sul piano del risparmio di spesa o dell’incremento produttivo perseguiti o effettivamente conseguiti (comma 1 bis dell’articolo 5 d.lgs. n. 231 del 2001). Nessuna considerazione viene invece riservata alle possibili circostanze del fatto da cui, in relazione a questa categoria di illeciti, desumere la sussistenza di un vantaggio dell’ente o di una violazione della normativa funzionale agli interessi dello stesso, come la serialità delle violazione o l’esistenza di una politica d’impresa. Relativamente al modello organizzativo , sotto il profilo del contenuto nella relazione si richiama la necessità di costruire una governance sulla scorta delle concrete e specifiche caratteristiche dell’ente interessato. Come novità viene sottolineato il profilo funzionale dei protocolli , imperniato nella segregazione delle funzioni e nell’indicazione delle cautele volte a prevenire la consumazione dei reati, l’obbligo di previsione di obblighi di formazione nei confronti dell’organismo di vigilanza, la necessaria descrizione del sistema dei controlli interni . Nessuna novità di particolare rilievo si registra con riferimento all’ organismo di vigilanza , di cui ci si limita a sottolineare espressamente – oltre alla necessaria professionalità dei componenti - che sia dotato di adeguate risorse finanziarie. Specifico articolo è invece dedicato alla valutazione del modello organizzativo , da sempre puncutm dolens della materia. Secondo la Commissione le criticità in proposito sono superabili prendendo atto del crescente processo di formalizzazione delle regole cautelari in contesti organizzativi complessi che si è registrato in questi anni. Si pensi, soprattutto, alle buone prassi ormai disponibili e ai sistemi di certificazione. Ne segue che si prevede l’obbligo per il giudice di tenere specificamente conto delle best practices , variamente denominate da cui può discostarsi solo motivando tale scelta, evidenziandone i profili di inidoneità. Nel caso in cui sia chiamato a rispondere di un reato commesso in Italia un ente che abbia la propria sede principale nel territorio di un altro Stato, la valutazione della relativa governance – laddove non vi sia corrispondenza fra la normativa straniera e quella nazionale in tema di assetti organizzativi – andrà condotta verificando se i presidi di organizzazione, gestione e controllo adottati dall’ente straniero possano essere ritenuti equivalenti, dal punto di vista funzionale, rispetto a quelli richiesti dal nostro legislatore italiano. La Commissione propone poi di intervenire sui rapporti fra il reato della persona fisica e l’illecito dell’ente , rapporti che l’articolo 8 d.lgs. n. 231/2001 riguarda nell’ottica dell’ autonomia delle responsabilità . Tale autonomia è per alcuni versi ampliata – disciplinandosi l’ipotesi in cui l’autore del reato, pur identificato, non sia condannato per la ricorrenza di carenze organizzative dell’ente: si pensi a procedure aziendali redatte in modo confuso sul terreno del riparto delle competenze o a violazioni cautelari del singolo determinate dall’impossibilità, attribuibile alla persona giuridica, di prestare osservanza – e per altri versi fortemente limitata. Espressione di quest’ultima scelta, che comporta che al venire meno delle condizioni per il riconoscimento della responsabilità del singolo vengono meno anche i presupposti per la condanna dell’ente, sono l’estensione anche alla persona giuridica dell’ efficacia estintiva della remissione della querela e la comunicabilità all’ente, a determinate condizioni (posto che possono esservi casi in cui, sebbene il reato-presupposto risulti particolarmente tenue, l’ente si riveli un autore non bagatellare), della causa di non punibilità della “particolare tenuità del fatto” , di cui all’articolo 131- bis c.p. ed infine la possibilità per la società di far ricorso alle cause estintive speciali in materia contravvenzioni ambientali e alla causa di non punibilità ‘tributaria’ . Continuano invece a non rilevare nel processo de societate il procedimento di oblazione previsto dagli articolo 162 e 162- bis c.p. , e l’istituto dell’ estinzione del reato per condotte riparatorie , di cui all’articolo 162- ter c.p., così come nessun riferimento si fa all’istituto della messa alla prova . Al di là di questi casi che riprendono i diversi fenomeni di estinzione o non punibilità previsti dall’ordinamento per le persone fisiche, viene contemplata una causa estintiva dell’illecito , generale e specifica per le società, che opera quando l’ente, entro novanta giorni dalla contestazione dell’illecito amministrativo: a) elimina le carenze organizzative che hanno determinato o agevolato la commissione del reato, tramite una proposta di riorganizzazione; b) offre il risarcimento del danno e indica le attività volte ad eliminare le conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato. Possono beneficiare di questa nuova causa estintiva solo gli enti che, prima della commissione del reato, avevano adottato ed attuato il modello di organizzazione; la nuova disposizione potrà essere ‘utilizzata’ dall’ente non più di due volte – anche se detto limite opera solo con riguardo ai delitti-presupposto e non già con riferimento alle contravvenzioni. In sostanza, viene prefigurata una causa estintiva dell’illecito amministrativo per l’ente che, dotatosi preventivamente di un modello ante delictum ¸ sia coinvolto in un procedimento penale in cui il pubblico ministero rilevi alcune carenze nel modello stesso che abbiano determinato l’illecito amministrativo oggetto di contestazione. Nel caso di enti di piccole dimensioni (che sono individuati in quelli privi di una struttura organizzativa apprezzabile, tenuto conto anche del numero esiguo di dipendenti e collaboratori), il rapporto fra illecito dell’ente e responsabilità della persona giuridica – indiscutibilmente maggiormente intenso rispetto a quanto si verifica per le società in cui si registra una chiara diversificazione fra compagine societaria ed amministrazione – si propone di consentire al giudice di modulare o non applicare la sanzione pecuniaria dell’ente soltanto quando vi sia, in concreto, un effettivo rischio di duplicazione punitiva (lasciando però intatte la confisca e le sanzioni interdittive) quando il soggetto apicale autore del reato sia al tempo stesso proprietario unico o largamente maggioritario dell’ente. La Commissione propone di intervenire anche sula disciplina in tema di prescrizione , posto da un lato le critiche che hanno investito l’attuale normativa e la circostanza che questa non fa alcun riferimento al meccanismo dell’improcedibilità di cui all’articolo 344- bis c.p.p.. Si è deciso così di rimodulare l’articolo 22, portando a sei anni il termine unico di prescrizione e introducendo, al quarto comma, una norma analoga a quella contenuta all’articolo 161- bis cod. pen., in virtù della quale il corso della prescrizione del reato cessa definitivamente con la pronunzia della sentenza di primo grado; rimane invece sostanzialmente immutata la disciplina degli atti interruttivi, con la sola precisazione che tale effetto è prodotto dall’adozione della misura cautelare e non già – come attualmente previsto – dalla mera richiesta. Inoltre, è stata introdotta una previsione assolutamente analoga al citato articolo 344 bis per i giudizi di appello e cassazione. La Commissione è intervenuta anche sulla disciplina relativa alla procedura di accertamento della responsabilità dell’ente . In primo luogo, si propone di estendere l’incompatibilità con l’ufficio di testimone prevista dal comma 1 dell’articolo 44 d.lgs. n. 231 del 2001, oltre che alla persona imputata del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, anche al soggetto che rappresentava l’ente al momento della commissione del reato , a prescindere dalle vicende successive della nomina e dalla costituzione in giudizio, nonché al rappresentante legale in carica e alla persona designata a partecipare al procedimento in rappresentanza dell’ente, ai sensi dell’articolo 39 del medesimo testo normativo. Si propone inoltre di prevedere espressamente che fra i presupposti applicativi della misura cautelare reale del sequestro preventivo a fini di confisca rientri anche la gravità indiziaria; d’altronde, se la confisca ha natura sanzionatoria, la sua anticipazione in fase cautelare, mediante l’adozione del sequestro preventivo, deve essere necessariamente assistita dai medesimi presupposti che consentono l’anticipazione delle misure interdittive. Non si propone, invece, alcun inserimento di riferimenti al periculum in mora , dal momento che sul punto è oramai consolidato l’orientamento giurisprudenziale inteso ad esigere, nel provvedimento applicativo del sequestro preventivo a fini di confisca, l’esplicitazione delle ragioni per le quali i beni oggetto di apprensione potrebbero, nelle more del giudizio, essere modificati, dispersi, deteriorati, utilizzati o alienati. Importante è la proposta di abrogazione della disciplina contenuta all’articolo 53, commi 1- bis e 1- ter , relativa alla gestione delle società o aziende sottoposte a sequestro . Si propone infatti di applicare anche al sequestro preventivo di compendi produttivi disposto ai sensi dell’articolo 53, l’articolata disciplina dettata dal citato articolo 104- bis disp. att., c.p.p., nel cui alveo attualmente confluiscono tutte le ipotesi di sequestri comportanti l’esigenza di amministrazione di compendi produttivi. In questo modo, unificando la disciplina dell’amministrazione delle società sottoposte a sequestro, consentendo l’applicazione della previsione di cui all’articolo 104- bis disp. att. c.p.p. anche nel caso di sequestro disposto ex articolo 53, viene meno qualsivoglia difficoltà di coordinamento e, inoltre, si garantisce l’unitarietà del regime dell’amministrazione giudiziaria di compendi produttivi. Integralmente riscritta è la disciplina in tema di iscrizione della notizia di reato nei confronti dell’ente e sua eventuale archiviazione . Prevedendosi ora in maniera espressa ed indiscutibile la sussistenza di un obbligo di iscrizione della notitia criminis e disponendosi ex novo rispetto al passato che l’archiviazione della stessa richieda un provvedimento del giudice, in relazione a tali aspetti il procedimento de societate viene completamente equiparato al procedimento nei confronti delle persone fisiche. Analoga scelta di equiparazione fra i due procedimenti viene proposta con riferimento al contenuto dell’ atto di contestazione dell’illecito , che dovrà indicare – anche ai profili già previsto – anche le ”carenze organizzative che hanno determinato o agevolato la commissione del reato, l’interesse perseguito e l’eventuale vantaggio conseguito dall’ente”. Innovazioni minori concernono l’istituto del patteggiamento , che potrà oggi essere richiesto dall’ente, anche in assenza di analoga istanza della persona fisica – sempre che non si tratti di illeciti per i quali il giudice ritenga applicabile la sanzione interdittiva ovvero di procedimenti per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui all’articolo 444, comma 1 bis c.p.p., in ragione del loro marcato disvalore. Con le modifiche proposte si intende dunque svincolare l’ente, intenzionato a definire la vicenda concordando la sanzione, dalle condizioni attualmente previste. Peraltro, si è ritenuto di non proporre una incondizionata accessibilità al rito, ad ogni ente che ne faccia richiesta (esclusi, comunque, quelli per i quali il giudice ritenga applicabile la sanzione interdittiva definitiva), bensì di mantenere ferma l’esclusione dal prisma della “patteggiabilità” – anche per l’ente – dei procedimenti per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui all’articolo 444, comma 1 bis c.p.p.. Inoltre, si prevede che le parti debbano – si ritiene a pena di inammissibilità – rappresentare al giudice le loro «determinazioni in merito alla confisca», fermo restando che la riduzione premiale potrà essere concordata e applicata solo con riferimento alla sanzione pecuniaria e a quella interdittiva e che l’illecito amministrativo è estinto quando, decorso il termine di cinque anni, in caso di irrogazione di una sanzione interdittiva non superiore ad un anno, ovvero di due anni, in caso di irrogazione di una sanzione solo pecuniaria, l’ente non commette un illecito amministrativo della stessa indole.
Relazione della Commissione ministeriale