La Prima Sezione penale della Corte di Cassazione è intervenuta sul tema, altamente sensibile, dell’accesso alle procedure di procreazione medicalmente assistita da parte di detenuti sottoposti al regime differenziato di cui all’articolo 41- bis ord. pen.
La Cassazione ha annullato con rinvio il provvedimento del Magistrato di sorveglianza di Spoleto che aveva dichiarato «non luogo a provvedere» sull'istanza di un detenuto in regime di 41- bis volta ad ottenere esami e test funzionali a una procedura di procreazione medicalmente assistita , già autorizzata dal Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, da effettuarsi tramite il Servizio sanitario nazionale. Il Magistrato di sorveglianza di Spoleto aveva dichiarato «non luogo a provvedere», ritenendo gli accertamenti sanitari estranei alla propria competenza e qualificando, in sostanza, l'istanza come reclamo generico. Investita della questione, la Cassazione ha ribaltato l'impostazione richiamando la propria precedente giurisprudenza secondo cui l'istanza relativa all'esecuzione di esami funzionali a una procedura di procreazione assistita già autorizzata integra una posizione di diritto soggettivo , incidendo direttamente sui diritti alla salute e alla genitorialità del detenuto. Da ciò discende, secondo la Corte, che la richiesta non poteva essere trattata come reclamo generico ex articolo 35 ord. pen., ma doveva essere inquadrata nell'ambito dell' articolo 11, comma 12, ord. pen. , quale procedura medica indispensabile , con conseguente obbligo di trattazione in contraddittorio ai sensi degli articolo 35- bis e 69, comma 6, lett. b), ord. pen. , e con riconosciuta ricorribilità per cassazione del relativo provvedimento. La decisione sottolinea, inoltre, che la qualificazione dell'azione non anticipa alcun giudizio sulla fondatezza nel merito dell'istanza sanitaria, che resta demandato al nuovo esame del Magistrato di sorveglianza di Spoleto.
Presidente Boni – Relatore Galati Ritenuto in fatto 1. Con provvedimento del 17 settembre 2024, il Magistrato di sorveglianza di Spoleto ha dichiarato «non luogo a provvedere» sull'istanza presentata nell'interesse di T.F., detenuto in regime speciale di cui all' articolo 41-bis ord. pen. , in data 1° agosto 2024 avente ad oggetto l'esecuzione degli esami ematochimici prescritti in funzione della, già autorizzata, procedura di procreazione medicalmente assistita di cui alla legge n. 40 del 2004 e l'autorizzazione all'esecuzione dello sperm slow test, presso le strutture sanitarie di Perugia o Terni. Il Magistrato adito ha ritenuto l'insussistenza di accertamenti ed esami sanitari rientranti nella propria competenza. 2. Avverso il provvedimento ha proposto reclamo T.F. per mezzo del proprio difensore fiduciario, articolando tre motivi. 2.1. Con il primo ha contestato l'adozione del provvedimento de plano e senza contraddittorio. Pur afferendo a diritti soggettivi, l'istanza è stata trattata dal Magistrato adito come reclamo generico e ritenuta, illegittimamente, priva di qualsiasi profilo di meritevolezza, tanto da determinarne la radicale inammissibilità. 2.2. Con il secondo motivo ha rilevato la nullità del provvedimento impugnato in quanto redatto manualmente in maniera totalmente illeggibile. 2.3. Nel merito, ha lamentato l'adozione della decisione di «non luogo a provvedere», a fronte della sussistenza di un preciso diritto soggettivo del ricorrente strettamente attinente al diritto alla salute. In pratica, l'istanza del detenuto e quella del difensore (oggetto della decisione impugnata) hanno avuto origine dall'inottemperanza, da parte dell'Amministrazione, al provvedimento del DAP che ha autorizzato la procedura di procreazione medicalmente assistita. Si trattava di stabilire, in sostanza, se i prelievi ematici e lo sperm slow test avrebbero dovuto essere eseguiti autorizzando l'ingresso di personale esterno in carcere, ovvero previa traduzione del detenuto in centro clinico esterno a norma dell' articolo 11 ord. pen. Quanto richiesto rientra, in definitiva, nell'ambito delle prestazioni sanitarie da assicurare agli internati e ai detenuti; pertanto, pacificamente, deve essere inteso come relativo al diritto alla salute. Con ordinanza del 22 maggio 2025 il Tribunale di sorveglianza di Perugia ha disposto la trasmissione del reclamo a questa Corte di cassazione, previa riqualificazione dell'impugnazione come ricorso. 3. Il Procuratore generale ha chiesto l'annullamento con rinvio. Considerato in diritto 1. Il ricorso è meritevole di accoglimento. 2. E' fondato il primo motivo che pone questioni che assorbono le censure di cui ai motivi successivi. Questa Corte (Sez. 1, n. 1218 dell'8/02/2024, P., n.m.) ha già avuto modo di affermare che l'istanza avente ad oggetto l'esecuzione degli esami in funzione della procedura di procreazione assistita (già autorizzata) attiene a diritto soggettivo afferendo al profilo della salute e della genitorialità. Le richieste (del difensore e del detenuto) decise con la pronuncia di «non luogo a provvedere» hanno avuto ad oggetto l'esecuzione delle analisi tramite il SSN, ma, al netto della fondatezza o no delle stesse, ugualmente, afferiscono a diritti soggettivi e non potevano essere qualificate come generiche. Rileva, in primo luogo, il principio in base al quale «in tema di ordinamento penitenziario , a fronte del reclamo proposto dal detenuto, il magistrato di sorveglianza è chiamato a procedere alla corretta qualificazione dello strumento giuridico azionato, verificando, preliminarmente, se sia configurabile, in relazione alla pretesa dedotta, una situazione di diritto soggettivo e se vi sia una correlazione tra tale posizione soggettiva e la condotta tenuta dall'Amministrazione penitenziaria; in caso di riscontro negativo, il reclamo deve essere qualificato come generico ex articolo 35, comma 1, n. 5, ord. pen. , trattandosi di materia che non rientra nelle previsioni di legge in tema di tutela giurisdizionale, e il relativo provvedimento deve essere ritenuto non impugnabile» (Sez. 1, n. 28258 del 09/04/2021, Gallico, Rv. 281998 - 01). Giova, altresì, ricordare che «il reclamo giurisdizionale di cui agli articolo 35-bis e 69, comma 6, lett. b), ord. pen. - a differenza del reclamo generico ex articolo 35, comma 1, n. 5, ord. pen. - non è volto alla tutela di un mero interesse del detenuto alla corretta esecuzione della pena, ma ha ad oggetto la verifica di un pregiudizio concreto ed attuale sofferto dal medesimo in conseguenza di un comportamento dell'amministrazione lesivo di una sua posizione di diritto soggettivo, che, pur in difetto di un espresso riconoscimento di legge, ben può consistere nella proiezione di un diritto intangibile della persona» (Sez. 1, n. 54117 del 14/06/2017, Costa, Rv. 271905 - 01). Nel caso di specie, si verte in tema di richiesta di effettuazione di analisi e trattamenti funzionali alla procedura di procreazione assistita disciplinata dalla legge n. 40 del 2004 e che si presenta quale attività di cura della sterilità ovvero della infertilità. All'evidenza, la materia attiene a profili direttamente incidenti sulla salute del detenuto e sul suo diritto alla genitorialità, insuscettibili, pertanto, di dare luogo ad una qualificazione delle relative istanze in termini di reclamo generico. La richiesta, quindi, avrebbe dovuto essere qualificata ai sensi dell' articolo 11, comma 12 Ord. pen. vertendosi in tema di procedure mediche indispensabili per la cura. Tale qualificazione, dalla quale consegue (fra le molte, Sez. 1, n. 39875 del 03/05/2023, Sedete, Rv. 285370-01 e Sez. 6, n. 32583 del 13/07/2022, C., Rv. 283620-01) la ricorribilità per cassazione del provvedimento assunto sulla medesima dal Magistrato di sorveglianza, non comporta, automaticamente la sua accoglibilità che integra profilo ulteriore e diverso rispetto a quello della qualificazione. Ne discende che, conformemente a quanto ritenuto anche dal Procuratore generale, il reclamo non avrebbe potuto essere qualificato come generico e deciso de plano, ma discusso e valutato all'esito di contraddittorio ex articolo 35-bis e 69, comma sesto, lett. b) ord. pen. 3. Alla luce di quanto esposto, discende l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio al Magistrato di sorveglianza di Spoleto. Deve essere disposta l'omissione delle generalità e degli altri dati identificativi, ai sensi dell'articolo 52 d.gs. 196 del 2003. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Magistrato di sorveglianza di Spoleto.