La sentenza affronta il tema dell’abnormità del provvedimento con cui il G.I.P. rigetta l’istanza di incidente probatorio nei procedimenti per reati sessuali rientranti nel catalogo dell’articolo 392, comma 1- bis , primo periodo, c.p.p.
La Corte ribadisce, in continuità con il recente intervento delle Sezioni Unite n. 10869/2024, che nei reati ricompresi nel catalogo legislativo la vulnerabilità della persona offesa e la non rinviabilità della prova sono presunte per legge. Ne consegue che il G.I.P. non può rigettare l'istanza svolgendo valutazioni sulla credibilità della persona offesa o sulla sussistenza delle condizioni di vulnerabilità, pena l'abnormità strutturale dell'atto. La decisione consolida l'impianto garantista volto a prevenire la vittimizzazione secondaria e ad assicurare l'acquisizione anticipata delle dichiarazioni delle vittime di violenza sessuale. Premessa La sentenza in commento si inserisce nel solco tracciato dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 10869/2024, che ha offerto una sistemazione organica della disciplina dell'incidente probatorio nei casi di reati sessuali . Qui la Corte si confronta con l'ordinanza del G.I.P. di Fermo che aveva rigettato l'istanza del Pubblico Ministero volta all' ascolto della persona offesa minorenne e alla perizia psicodiagnostica , motivando sul presupposto della non rinviabilità della prova e sull'attendibilità della minore. La Cassazione qualifica tale ordinanza come abnorme, in quanto fondata su presupposti che, per legge, non possono essere oggetto di valutazione giudiziale in questa fase. La vicenda processuale Il Pubblico Ministero aveva richiesto incidente probatorio per assumere la testimonianza della persona offesa minorenne in un procedimento per reati di violenza sessuale (articolo 609- bis e 609- ter , comma 2, c.p.). Il G.I.P. rigettava l'istanza ritenendo, da un lato, non sussistente la non rinviabilità della prova e, dall'altro, non attendibile la minore . Il P.M. proponeva ricorso sostenendo che il provvedimento fosse abnorme, poiché il giudice aveva esercitato poteri esclusi in presenza dei reati di cui all'articolo 392, comma 1- bis , primo periodo, c.p.p. La Corte accoglie il ricorso, annulla l'ordinanza senza rinvio e rimette gli atti al G.I.P. I principi affermati La decisione chiarisce e ribadisce alcuni punti cardine. 1. L'abnormità come categoria eccezionale e funzionale La Corte richiama la nozione di abnormità elaborata dalla giurisprudenza: essa ricorre non solo quando l'atto è strutturalmente estraneo al sistema, ma anche quando il giudice esercita un potere che l'ordinamento non gli attribuisce , deviando dal modello legale della funzione giurisdizionale. 2. La nuova conformazione dell'incidente probatorio nei reati sessuali Le Sezioni Unite del 2024 hanno affermato che, per i reati elencati nel primo periodo dell'articolo 392, comma 1- bis , c.p.p., la vulnerabilità della vittima e la non rinviabilità della prova sono presunte iuris et de iure . Il giudice non ha alcun margine valutativo su questi requisiti . L'unica verifica consentita riguarda i requisiti formali o ulteriori profili (superfluità manifesta, impossibilità materiale, mancata riferibilità del reato al catalogo), ma non la credibilità della persona offesa. 3. Rigetto dell'istanza basato su presupposti non valutabili configura un'ipotesi di abnormità strutturale Il G.I.P. ha motivato il rigetto sulla base dell'esclusione del parametro della non rinviabilità della prova ed entrando nel merito della valutazione e ritenendo l'inattendibilità della minore. Entrambi gli aspetti sono esclusi dal perimetro di controllo del giudice . Tale sviamento dal modello legale determina abnormità strutturale: l'atto è emanato in carenza di potere , poiché opera su presupposti che la legge considera non sindacabili in sede di valutazione circa l'ammissibilità dell'incidente probatorio. Profili critici e sistematici La sentenza rafforza l'impianto di tutela delle vittime di reati sessuali , specie se minorenni, alla luce della normativa nazionale e sovranazionale (Direttiva 2012/29/UE; articolo 90-quater c.p.p. ; giurisprudenza costituzionale). La ratio dell'incidente probatorio “speciale” è evitare la vittimizzazione secondaria , assicurare l'integrità della testimonianza e impedire che la prova si deteriori nel tempo. La decisione sottolinea l' obbligo per il giudice di motivare solo su profili ulteriori e rigorosamente tipizzati , evitando sconfinamenti nel giudizio di merito o nella valutazione di credibilità, che competono al dibattimento. Conclusioni La pronuncia n. 37199/2025 consolida il principio secondo cui, nei reati sessuali rientranti nel catalogo dell'articolo 392, comma 1- bis , primo periodo, c.p.p., il rigetto dell'incidente probatorio motivato sulla vulnerabilità, sulla rinviabilità della prova o sull'attendibilità della persona offesa è abnorme e, dunque, ricorribile per cassazione. La decisione si pone in continuità con l'indirizzo delle Sezioni Unite e rafforza le garanzie poste a tutela delle vittime , assicurando che il giudice rispetti il modello legale dell'istituto e non utilizzi l'udienza preliminare o la fase delle indagini per anticipare valutazioni riservate alla fase dibattimentale.
Presidente Liberati – Relatore Di Stasi Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 14/07/2025, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Fermo rigettava l'istanza di incidente probatorio formulata dal Pm ed avente ad oggetto l'ascolto della minore P.C.R. e la perizia psicodiagnostica sulla stessa, nell'ambito del procedimento n.1283/2025 a carico di R.L.D., indagato per i reati di cui agli articolo 81, 609 bis e 609 ter comma 2, cod.pen. (capi a e b dell'imputazione provvisoria). 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Fermo, articolando i motivi di seguito enunciati. Argomenta che il Giudice per le indagini preliminari aveva rigettato l'istanza di incidente probatorio con provvedimento affetto da abnormità strutturale per deviazione dallo scopo del suo modello legale, in quanto motivato con riferimento alla attendibilità e credibilità della persona offesa, così confondendo il giudizio sull'ammissibilità dell'incidente probatorio con quello, distinto e successivo, sull'attendibilità e credibilità del teste; nella specie, il vaglio sull'ammissibilità è caratterizzato da un margine ridotto di discrezionalità, trattandosi di reato - articolo 609-bis cod.pen. - ricompreso nell'elenco del primo periodo del comma 1 bis dell' articolo 392 cod.proc.pen. che, letto alla luce del dictum delle SU n. 10869 del 12/12/2024, sottrae al giudice il vaglio sui presupposti di vulnerabilità della vittima e non rinviabilità della prova, essendo la loro esistenza presunta per legge; la motivazione relativa alla superfluità di disporre perizia risultava, poi, contraddittoria, in quanto la richiesta era finalizzata ad escludere il potenziale inquinamento probatorio. Chiede, pertanto, l'annullamento per abnormità dell'ordinanza impugnata e l'adozione dei provvedimenti conseguenti. 3. Il PG ha depositato requisitoria scritta; il difensore dell'imputato ha depositato memoria ex articolo 611 cod.proc.pen. Considerato in diritto 1. II ricorso è fondato. 2. Va osservato che la categoria dell'abnormità deroga eccezionalmente al principio di tassatività dei mezzi d'impugnazione ( articolo 568 cod.proc.pen. ) ed è stata creata dalla giurisprudenza per far fronte a situazioni di stallo determinate dall'adozione di provvedimenti strutturalmente o funzionalmente estranei all'ordinamento. In questi casi, infatti, la mancata previsione normativa dell'impugnabilità del provvedimento dipende dalla sua imprevedibile estraneità a qualsiasi categoria processuale; e il riconoscimento della ricorribilità per cassazione tende a permettere di superare una situazione di stallo altrimenti non rimediabile. Intervenute sul tema, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che è abnorme non solo il provvedimento che per la singolarità e la stranezza del contenuto risulti avulso dall'ordinamento processuale, ma, altresì, quello che, pur essendo in astratto espressione di un legittimo potere, si esplichi, al di là di ogni ragionevole limite, al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste (S.U., n.5307 del 1/2/2008, Rv.238240). E si è aggiunto che l'abnormità dell'atto può riguardare sia il profilo strutturale, quando l'atto si pone al di fuori del sistema normativo, sia il profilo funzionale, quando l'atto, pur non ponendosi al di fuori del sistema, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo. Si è osservato che l'abnormità più che rappresentare un vizio dell'atto in sé, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra - sempre e comunque - uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall'ordinamento. Tanto che si tratti di un atto strutturalmente eccentrico rispetto a quelli positivamente disciplinati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativamente previsto e disciplinato, ma utilizzato al di fuori dell'area che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere nell'iter procedimentale, ciò che segnala la relativa abnormità è proprio l'esistenza o meno del potere di adottarlo. In questa prospettiva, dunque, abnormità strutturale e funzionale si saldano all'interno di un fenomeno unitario. Se all'autorità giudiziaria può riconoscersi l' attribuzione circa l'adottabilità di un determinato provvedimento, i relativi, eventuali vizi saranno solo quelli previsti dalla legge, a prescindere dal fatto che da essi derivino effetti regressivi del processo. Ove, invece, sia proprio l' attribuzione a far difetto - e con essa, quindi, il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale - la conseguenza non potrà essere altra che quella dell'abnormità, cui consegue l'esigenza di rimozione (Sez.U, n.25957 del 26/03/2009, Toni Rv.243590). L'ambito di rilevanza del vizio di abnormità dell'atto processuale è stato, dunque, escluso nel caso in cui l'atto erroneo costituisca espressione dei poteri riconosciuti al giudice dall'ordinamento e non determini la stasi del procedimento, pur costituendo espressione di un potere male esercitato. 3. Le Sezioni Unite (Sez. U, n. 10869 del 12/12/2024, dep.18/03/2025, Rv.287607 - 01), nel ribadire tali principi, hanno, poi, affermato che E' viziato da abnormità ed è, quindi, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetti la richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. , motivato con riferimento alla insussistenza della vulnerabilità della persona offesa o della non rinviabilità della prova, trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge . Si è osservato che, secondo l'impianto originario del codice di rito, l'istituto dell'incidente probatorio, previsto dagli articolo 392 e ss. cod.proc.pen. , costituisce lo strumento per l'anticipazione in via d'eccezione dell'assunzione della prova alla fase delle indagini preliminari, in deroga al principio dell'immediatezza in ragione dell'indifferibilità e dell'urgenza dell'incombente istruttorio, ad opera di un giudice diverso da quello chiamato ad adottare, in seguito, la decisione finale di merito; successivamente l'istituto ha acquisito anche una nuova veste finalizzata a consentire l'anticipata assunzione della prova non per l'indifferibilità e l'urgenza dell'incombente istruttorio bensì per garantire una maggiore tutela a specifici interessi, esclusivamente in ragione della peculiare natura delle fonti informative, nella convinzione che un rinvio, nel tempo, della loro acquisizione potrebbe condizionare la qualità dei relativi risultati conoscitivi. In particolare, l' articolo 392, co. 1-bis, cod.proc.pen. introdotto dall' articolo 13, co. 1, legge 15 febbraio 1996, n. 66 , recante nuove Norme contro la violenza sessuale , prevedeva, nella sua versione iniziale, un percorso privilegiato per favorire l'anticipazione dell'assunzione della deposizione testimoniale del minore di sedici anni, nell'ambito dei procedimenti riguardanti i più gravi delitti di abuso sessuale: l'acquisizione della prova era indipendentemente dalla ricorrenza di una delle situazioni che, in precedenza, ne avrebbero eccezionalmente potuto giustificare una assunzione anticipata. La portata operativa di tale disposizione è stata, in seguito, notevolmente ampliata. Dapprima è stato esteso il catalogo dei reati per i quali è possibile l'instaurazione di tale forma di incidente probatorio c.d. speciale ; poi è stata prevista l'operatività di tali speciali regole di formazione della prova penale con riguardo ad una più larga categoria di testimoni, essendo state ritenute applicabili sia a tutti i minorenni (dunque, non solo agli infrasedicenni), sia alle persone offese maggiorenni, ma sempre in relazione al catalogo dei reati previsti dalla norma. A seguito delle modifiche introdotte dall'articolo 1, co. 1, lett. h), legge 15 dicembre 2015, n. 212 (approvata dal Parlamento per dare attuazione alla Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI), all' articolo 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. , è stato aggiunto, poi, un ulteriore che disciplina la figura dell'incidente probatorio c.d. atipico : in collegamento con il nuovo articolo 90-quater c.p.p. , è stabilito che in ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della sua testimonianza . Il raffronto tra il testo del primo periodo del comma 1-bis dell' articolo 392 c.p.p. e quello del secondo periodo del medesimo comma porta a ritenere che solo nel caso regolato da tale secondo periodo il giudice conservi un più ampio potere valutativo. Solamente in tale seconda situazione, quella riguardante l'incidente probatorio cd. atipico , il legislatore ha espressamente affidato al giudice il compito di accertare, seguendo i criteri dettati dall' articolo 90-quater cod.proc.pen. , se la persona offesa, di cui sia stato domandato l'esame in sede di incidente probatorio, si trovi in condizioni di particolare vulnerabilità , sempre che, avvertono le Sezioni Unite, si tratti di procedimenti per reati diversi da quelli elencati nel primo periodo. La voluntas legis risulta, così, chiara: si è voluta introdurre, con quel secondo periodo, un'ulteriore ipotesi di incidente probatorio, nella quale al giudice è demandato un più ampio potere di controllo, da esercitare volta per volta, a differenza di quanto accade nell'ipotesi disciplinata dal primo periodo del comma 1-bis dell' articolo 392 cod.proc.pen. , nella quale anche l'esistenza della condizione di vulnerabilità della persona offesa è considerata in re ipsa, cioè presunta per legge in ragione del titolo del reato per il quale si procede. Tale soluzione interpretativa è stata ritenuta la più rispettosa dei risultati di una esegesi costituzionalmente orientata ( Corte cost., sent. n. 14/2021 ; Corte cost., sent. n. 92 del 2018 ; conf. Corte cost., sent. n. 14 del 2021 ; Corte cost., sent. 262 del 1998 ) e delle disposizioni in materia dettate dalle fonti normative sovranazionali, convenzionali ed eurounitarie, nonché della ratio primaria ed indefettibile della disposizione che è quella di scongiurare fenomeni di vittimizzazione secondaria della persona offesa. Le Sezioni Unite hanno, quindi, evidenziato che il codice di procedura penale non prevede l'impugnabilità del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio. Richiamata, poi, la propria giurisprudenza in materia di abnormità strutturale o funzionale del provvedimento formalmente non impugnabile, le Sezioni Unite hanno affermato che l'ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nel catalogo di cui all' articolo 392, co. 1-bis, primo periodo, c.p.p. , ove fondata su valutazioni che attengono alla vulnerabilità della persona offesa ovvero alla non rinviabilità dell'assunzione della prova, rientra nella categoria dei provvedimenti viziati da abnormità strutturale per carenza del potere in concreto . E' stato rimarcato che l'avere riconosciuto che la disposizione in questione, in ragione della speciale natura del reato per cui si procede, prevede una presunzione juri et de iure in ordine alla esistenza sia del requisito della vulnerabilità della persona offesa da esaminare sia di quello della non rinviabilità della assunzione della relativa prova testimoniale comporta che l'ordinanza di rigetto motivato nei termini sopra indicati debba considerarsi manifestazione dell'esercizio di potere caratterizzato da una radicale deviazione del provvedimento dallo scopo del suo modello legale . L'adozione di una ordinanza motivata nei termini sopra specificati, concludono le Sezioni Unite, è causa di un pregiudizio altrimenti non sanabile per le situazioni soggettive delle parti interessate, perché quella prova dichiarativa resta in astratto assumibile nel prosieguo del giudizio, ma il mancato accesso all'incidente probatorio determina una compromissione di bisogni di tutela che il legislatore, con il riconoscimento di una loro assoluta prevalenza, ha posto a presidio della operatività dell'istituto speciale in esame. Le Sezioni Unite hanno anche ulteriormente precisato che anche nel caso di richiesta di incidente probatorio finalizzata all'assunzione della testimonianza della persona offesa nei procedimenti elencati nel primo periodo del considerato comma 1-bis, il giudice conserva un potere di sindacato in ordine alla presenza di ulteriori requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza, diversi da quelli oggetto delle due presunzioni legislative, dovendo, comunque, accertare che: la domanda sia stata formulata da una delle parti legittimate; sia stata proposta in una delle fasi in cui l'incidente è consentito; il procedimento abbia ad oggetto uno dei reati contenuti nell'elenco del predetto primo periodo del comma 1-bis; la persona cui sia stato chiesto l'esame testimoniale sia effettivamente un minorenne o la persona offesa maggiorenne; l'istanza sia stata avanzata nel rispetto delle ulteriori forme e dei termini regolati dal codice di rito. Inoltre, è stato evidenziato pure che è ragionevole ritenere come resti, in ogni caso, ferma l'applicabilità della regola generale dettata, in materia di prova penale, dall' articolo 190, comma 1, cod.proc.pen. , per cui il giudice è sempre tenuto ad escludere, tra quelle richieste le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti . Tali evenienze si verificheranno, ad esempio, laddove l'esame testimoniale dovesse risultare in concreto del tutto inutile, perché, ad esempio, la prova dei fatti oggetto della deposizione sia stata raggiunta aliunde; oppure se l'esame dovesse essere risultare non praticabile per le particolari condizioni personali in cui si trova il dichiarante. In tali casi, però, il giudice che intende dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta sarà tenuto a dare conto delle specifiche ragioni della sua decisione, assolvendo ad un onere di motivazione puntuale e specifica, per evitare il rischio che le sue determinazioni possano tradursi in una sostanziale elusione delle indicate presunzioni di legge. 4. Nella specie, il provvedimento impugnato ha rigettato la richiesta di incidente probatorio avanzata ai sensi dell' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod.proc. pen. , motivando in ordine al presupposto della non rinviabilità della prova, presupposto non sindacabile in quanto la sua esistenza è presunta per legge, nonché esprimendo valutazioni in ordine alla attendibilità della teste da esaminare, questione del tutto avulsa dal potere di sindacato in ordine alla presenza degli ulteriori requisiti di ammissibilità dell'istanza. Il provvedimento impugnato, quindi, deve ritenersi abnorme secondo il dictum delle Sezioni Unite e, dunque ricorribile per cassazione; pertanto, essendo stata la decisione adottata senza il rispetto della presunzione di legge vigente in materia, ne va disposto l'annullamento senza rinvio con trasmissione degli atti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Fermo per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Fermo, Ufficio GIP, per l'ulteriore corso.