In tema di incidente probatorio nei reati sessuali, la Cassazione conferma l’abnormità del rigetto motivato sull’assenza di vulnerabilità o non rinviabilità della prova.
Nel recente arresto della Terza Sezione Penale, la Suprema Corte si è pronunciata sul ricorso presentato da un difensore avverso l'ordinanza del GIP di Catania, che aveva rigettato la richiesta di incidente probatorio per assumere la testimonianza della persona offesa in un caso di violenza sessuale ( articolo 609- bis e 609- ter c.p. ). Il giudice di merito aveva motivato il rigetto sulla base dell'assenza di condizioni di vulnerabilità della vittima, maggiorenne e non fragile, e sulla possibilità che la stessa potesse rendere testimonianza in futuro, recependo le conclusioni del pubblico ministero. La difesa ha lamentato la violazione dell' articolo 392, comma 1- bis c.p.p. , richiamando il principio di diritto fissato dalle Sezioni Unite (Cass. n. 10869/2024 ), secondo cui nei casi previsti dall'articolo 392 cit., la sussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima e della non rinviabilità della prova è presunta per legge e il rigetto dell'istanza per tali motivi è abnorme e impugnabile per cassazione. Il provvedimento impugnato, secondo la Cassazione, si è posto in evidente contrasto con tale principio , poiché ha operato una valutazione discrezionale su presupposti che, nei procedimenti per i reati elencati dall' articolo 392, comma 1- bis c.p.p. , sono sottratti a qualsiasi verifica concreta da parte del giudice. La ratio della norma è infatti quella di tutelare la genuinità della fonte dichiarativa e la persona offesa , anche maggiorenne , da rischi di vittimizzazione secondaria , affidando al giudice unicamente una verifica circa la legittimazione dell'istante, la fase e l'oggetto del procedimento, l'età o la qualifica della persona da escutere e il rispetto delle forme e dei termini per la formulazione dell'istanza. La violazione di tali principi , come nel caso di specie, determina l'abnormità del provvedimento e la sua annullabilità senza rinvio , con trasmissione degli atti al Tribunale per la prosecuzione.
Presidente Andreazza – Relatore Bove Ritenuto in fatto 1. Con provvedimento adottato il 20 giugno 2025 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catania, su conforme parere del Pubblico ministero, ha rigettato la richiesta di incidente probatorio della persona offesa M. C. P., avanzata da P.M.F. indagato del reato di cui all'articolo 609-bis, comma secondo e 609-ter, n. 3, cod. pen. commesso ai danni della stessa allorché era degente presso il nosocomio in cui il medesimo lavorava. 2. Avverso il menzionato provvedimento ricorre per cassazione il difensore dell'imputato chiedendone l'annullamento perché illegittimo e viziato da abnormità per violazione dell' articolo 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. 2.1 Deduce in particolare la difesa del ricorrente che nel caso in esame il giudice non ha fatto corretta applicazione del principio di diritto espresso da Sez. U, n. 10869 del 12/12/2024, dep. 2025, D.l, Rv. 287607 - 01, che, nei casi come quello di specie, ha ritenuto affetto da abnormità e pertanto impugnabile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. , trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge. 3. Con requisitoria scritta il Sost. Procuratore Generale ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza, non ravvisandosi nel caso di specie una situazione di carenza di interesse ad impugnare in capo al ricorrente, non risultando che il procedimento sia ancora transitato in fase dibattimentale ed apparendo fondato il ricorso, in quanto ricorre, da una parte, la presunzione di legge in ordine ai due profili, riguardanti la vulnerabilità della vittima e la non rinviabilità della prova in relazione alla richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. , e, dall'altra, il conseguente carattere abnorme del provvedimento impugnato per carenza di potere in concreto. 4. Il difensore del ricorrente ha presentato motivi nuovi e conclusioni scritte, deducendo formalmente l'inosservanza o l'erronea applicazione della legge penale in relazione all'articolo 392-bis, comma 1, cod. proc. pen., ponendosi la decisione in contrasto con il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite cit. e dunque l'abnormità del provvedimento in quanto adottato in carenza di potere. Si osserva altresì che la decisione adottata incide irragionevolmente sul diritto di difesa dell'indagato e sul principio del giusto processo, di cui all' articolo 111 Cost. e all'articolo 6 CEDU , escludendo una modalità di assunzione della prova espressamente prevista dal legislatore a garanzia della genuinità e non dispersione della fonte dichiarativa. Si insiste quindi per l'accoglimento del ricorso e il conseguenziale annullamento con rinvio degli atti. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato. 1.1 Con il provvedimento impugnato il giudice per le indagini preliminari di Catania rigettava la richiesta avanzata dal difensore dell'indagato di procedere con incidente probatorio ex articolo 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. , all'assunzione della testimonianza della persona offesa del reato di cui agli articolo 609-bis, comma secondo e 609-ter n. 3, cod. pen., ascritto al ricorrente, «per le ragioni indicate dal pubblico ministero nel soprascritto parere, che si condivide ed al quale si riporta , in tal modo recependo, per relationem, quanto affermato dal pubblico ministero che aveva espresso parere contrario all'istanza «atteso che la persona offesa è maggiorenne, non versa in casi di particolare fragilità, e ben potrà, in futuro, rendere testimonianza». 1.2 Deduce il ricorrente che il provvedimento adottato contrasta con il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite n. 10869 del 12/12/2024, dep. 2025, D.l, Rv. 287607 - 01, ed è dunque affetto da abnormità, in quanto adottato in carenza di potere. 2. Occorre premettere che Sez. 6, con ordinanza n. 27104 del 23 maggio 2024 ha rimesso ai sensi dell' articolo 618 cod. proc. pen. la seguente questione alle Sezioni unite: «se, e a quali condizioni sia abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. ». 2.1 Le Sezioni Unite, ripercorso il fenomeno di stratificazione normativa che, nel tempo ha riguardato la disposizione di cui all' articolo 392 cod. proc. pen. , hanno risolto il contrasto giurisprudenziale sul punto aderendo all'orientamento minoritario (secondo il quale dalla disposizione de qua si evince l'esistenza di un obbligo del giudice di ammettere la prova dichiarativa della persona offesa per cui, in presenza di una richiesta formulata ai sensi dell' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. , è abnorme il provvedimento con cui il giudice rigetti r istanza, perché espressione di un potere astrattamente previsto dal codice di diritto, ma in concreto estraneo al sistema processuale, in quanto manifestazione dell'esercizio arbitrario di un sindacato non consentito) pur se con talune puntualizzazioni ed hanno espresso il seguente principio di diritto: «E' abnorme e, pertanto, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all' articolo 392, comma 1 -bis, primo periodo, cod. proc. pen. , trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge» (Sez. U, n. 10869 del 12/12/2024, dep. 2025, D.l, Rv. 287607 - 01). Nel premettere che l'esame diacronico delle modifiche legislative che hanno interessato la disciplina dell'incidente probatorio, con particolare riferimento ai casi di acquisizione delle dichiarazioni testimoniali di soggetti fragili , restituisce l'idea di una ben definita linea di tendenza , ossia quella di riconoscere uno speciale statuto normativo per l'assunzione della testimonianza delle persone vulnerabili , alle quali il legislatore ha inteso riservare speciali meccanismi processuali” di ascolto, per tutelarne la sfera personale e, nello stesso tempo, per garantire la genuinità, le Sezioni Unite hanno evidenziato che la formula lessicale dell' articolo 392 comma 1 -bis cod. proc. pen. , preclude al giudice la concreta verifica della indifferibilità dell'atto ovvero della non rinviabilità della assunzione della prova come anche ogni verifica sulla effettiva esistenza del carattere di vulnerabilità della persona da ascoltare, ove essa rientri tra le tipologie contemplate in relazione ai reati ivi espressamente citati. 2.2 Ne consegue che nei procedimenti elencati all' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. , il potere del giudice di accogliere, dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta di incidente probatorio, ai sensi dell' articolo 398, comma 1, cod. proc. pen. , è da circoscrivere alla valutazione di sussistenza di requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza, diversi da quelli oggetto delle due presunzioni legislative, relative alle condizioni di vulnerabilità della vittima e non rinviabilità della prova, e, dunque, solo a quelli inerenti: alla legittimazione del soggetto istante; alla fase e all'oggetto del procedimento; alla minore età o alla qualifica di persona offesa maggiorenne del soggetto da escutere; al rispetto delle forme con le quali, e dei termini entro i quali, l'istanza deve essere formulata. 3. Alla luce di queste considerazioni, ed in applicazione del principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite, il provvedimento impugnato risulta adottato al di fuori degli spazi residuali di valutazione discrezionale lasciati al giudice, che come precisato, sono di strettissima interpretazione, e, comunque, funzionalmente orientati nel senso di evitare forme di vittimizzazione secondaria delle persone offese. La decisione adottata dal giudice (che richiama il parere espresso dal pubblico ministero) di rigettare la richiesta di incidente probatorio, per essere la persona offesa maggiorenne e per non versare in una condizione di fragilità, si palesa in evidente e insuperabile contrasto con il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite, posto che nel caso in esame la l'istanza di incidente probatorio ha ad oggetto la testimonianza della persona offesa del delitto di cui all' articolo 609-bis cod. pen. , ossia di uno dei reati compreso nell'elenco di cui all' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. , ed è motivata ritenendo l'insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima e la non rinviabilità della prova, ossia proprio i due presupposti la cui esistenza è, in questi casi, presunta per legge. Alla luce di tali elementi deve ritenersi che la decisione impugnata si traduce in un esercizio di potere carente in concreto circa la intervenuta formulazione di un giudizio di rinviabilità di quanto richiesto e di insussistenza della condizione di vulnerabilità, entrambe presunte per legge nel caso di persona offesa, anche maggiorenne, del delitto di cui all' articolo 609-bis cod. pen. , travolgendo in senso abnorme l'atto impugnato. 4. E' dunque fondato il ricorso, ricorrendo da una parte la insuperata presunzione di legge ex articolo 392 comma 1-bis citato, in ordine in particolare al profilo della non rinviabilità della prova e di insussistenza della condizione di vulnerabilità in relazione alla richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all' articolo 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. , e dall'altra il conseguente carattere abnorme del provvedimento impugnato per carenza di potere in concreto. L'ordinanza impugnata deve essere pertanto annullata senza rinvio, come la decisione in termini di abnormità impone, con trasmissione degli atti al Tribunale di Catania per l'ulteriore corso. 5. Si dispone che, in caso di diffusione del presente provvedimento, vengano omesse le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell' articolo 52, d.lgs. n. 196 del 2003 in quanto imposto dalla legge. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettergli gli atti al Tribunale di Catania per l'ulteriore corso.