In tema di subentro nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, il giudice amministrativo può disporre sia che il secondo aggiudicatario effettui le prestazioni oggetto dell’affidamento non ancora eseguite per il periodo “residuo”, sia che il nuovo rapporto contrattuale abbia la medesima durata e il medesimo contenuto di quello originario, secondo quanto previsto dalla disciplina di gara.
La vicenda La vicenda processuale trae origine da una gara finalizzata all'individuazione di un contraente per la stipula di una convenzione relativa alla fornitura di un servizio sanitario da svolgere continuativamente nel tempo senza interruzione. In particolare gli articoli 2 e 3 del correlato disciplinare di gara prevedevano che: i ) la convenzione avrebbe dovuto stabilire, per ciascun lotto, l'importo massimo contrattuale, che sarebbe stato pari al prezzo complessivo offerto dall'aggiudicatario; ii ) i singoli contratti attuativi della convenzione sarebbero stati attivati da ciascuno degli enti beneficiari, attraverso “ordinativi di fornitura”; iii ) i contratti attuativi della convenzione avrebbero avuto una durata pari a 60 mesi. La società seconda classificata (Markas s.r.l), ha impugnato l'aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in riforma della pronuncia di primo grado sfavorevole, con la sentenza n. 7 del 2024 ha accolto il ricorso e, una volta disposto l'annullamento dell'aggiudicazione, ha dichiarato l'inefficacia del contratto e il subentro nel medesimo. Tuttavia, la Stazione Appaltante, nel dare esecuzione alla sentenza, ha ridotto l'importo contrattuale originariamente previsto e ha stabilito che i singoli contratti ‘a valle' avessero una durata di tre anni, inferiore, quindi, ai 60 mesi in precedenza previsti. Di conseguenza, l'impresa subentrante ha proposto ricorso per l'ottemperanza, lamentando la non corretta esecuzione della decisione n. 7 del 2024. La chiave di lettura degli articoli 122 e 124 del codice del processo amministrativo L'Adunanza Plenaria, con la pronuncia in epigrafe, ha accolto il ricorso, perimetrando la portata del subentro nel contratto a seguito dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Sono puntualmente richiamati gli articolo 122 e 124 c.p. a. Nell'ordine, la prima disposizione stabilisce che, in caso di annullamento dell'aggiudicazione, il contratto può essere dichiarato inefficace. Nondimeno, come chiarito dal Consesso, il giudice amministrativo ha la facoltà di modulare temporalmente tale inefficacia , decidendo se essa debba avere effetto retroattivo ( ex tunc), immediato ( ex nunc ) o da una data determinata. L' art.124 c.p.a ., prevede invece che il subentro nel contratto possa avvenire come forma di risarcimento per il concorrente che è stato escluso ingiustamente dalla procedura di gara. Ma, come fa notare l'Adunanza plenaria, il subentro non si limita a una semplice successione nello stato esecutivo del contratto : nel consentire il “subentro nel contratto” – si legge nel dispositivo -– gli articoli summenzionati «non si sono riferiti alla ‘successione' nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, prevedendo anche l'ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario' sia sostituito a quello ‘originario' quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l'esecuzione della prestazione indicata nell'offerta». La portata dei poteri del giudice Il Consesso chiarisce altresì il ruolo del giudice amministrativo, il quale, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell'originario contratto, può anche disporre che il secondo aggiudicatario effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale “ residuo” dell'affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica. Riepilogando in via schematica e agli effetti delle disposizioni codicistiche innanzi richiamate, il giudice può, in alternativa statuire: che il secondo aggiudicatario effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite dall'aggiudicatario originario per il solo periodo contrattuale “residuo” dell'affidamento (dunque per un periodo inferiore rispetto alla durata del contratto come prevista nel disciplinare di gara); che la prestazione venga eseguita ex novo , senza tener conto di quanto già eventualmente effettuato dall'originario aggiudicatario, mediante la stipula di un contratto sostitutivo del precedente , e dunque senza che si verifichi un evento successorio in senso tecnico, bensì un “mero” subentro, che attribuisca al nuovo aggiudicatario il compito di eseguire la prestazione per intero , attraverso un contratto che abbia la medesima durata (e gli stessi contenuti) di quello originario. Il principio di diritto Sulla base di siffatto iter logico, pertanto, il ricorso è stato ritenuto meritevole di accoglimento, in quanto si è riconosciuto che, con la sentenza n. 7 del 2024, l'Adunanza Plenaria ha condiviso il principio di diritto secondo cui la durata del processo non può andare a detrimento della parte vittoriosa ( Corte Cost., 28 giugno 1985, n. 190 ): «Le pronunce giurisdizionali– sia quelle di cognizione, sia quelle di esecuzione –devono ispirarsi a tale principio».
Presidente Maruotti - Estensore Maggio Fatto e diritto 1. Con la determinazione 21 luglio 2021, n. 650, la s.p.a. Azienda regionale per l'innovazione e gli acquisti - ARIA ha indetto una procedura aperta, suddivisa in lotti, finalizzata all'individuazione del contraente con cui stipulare una convenzione, in applicazione degli articolo 26, comma 1, della L. 23 dicembre 1999, n. 488 , e 1, comma 4, lett. a), della legge della Regione Lombardia 28 dicembre 2007, n. 33 , per la fornitura, agli enti sanitari, del servizio di pulizia e disinfezione degli ambienti sanitari. Gli articoli 2 e 3 del disciplinare di gara hanno previsto che: i) la convenzione avrebbe dovuto stabilire, per ciascun lotto, l'importo massimo contrattuale, che sarebbe stato pari al prezzo complessivo offerto dall'aggiudicatario; ii) i singoli contratti attuativi della convenzione sarebbero stati dalla stessa regolamentati e sarebbero stati attivati, da ciascuno degli enti beneficiari, attraverso “ordinativi di fornitura”; iii) i contratti attuativi della convenzione avrebbero avuto una durata pari a 60 mesi. 2. All'esito delle operazioni di gara, il lotto 1 è stato aggiudicato alla Dussmann Service s.r.l. La Markas s.r.l., seconda classificata, ha, quindi, impugnato l'aggiudicazione con ricorso al T.A.R. Lombardia, Sede di Milano, il quale lo ha respinto, con la sentenza n. 1404 del 2023. La Markas ha proposto appello, con cui ha domandato che, in riforma della gravata sentenza, venisse annullata l'aggiudicazione e che, conseguentemente, fosse dichiarata l'inefficacia della convenzione stipulata con la Dussmann Service e fosse disposto, in suo favore, il subentro nella medesima convenzione. In via subordinata, la società ha, poi, chiesto il risarcimento del danno per equivalente. 3. L'appello è stato accolto da questa Adunanza Plenaria con la sentenza n. 7 del 2024, la quale, in riforma della sentenza appellata, ha annullato l'aggiudicazione disposta in favore della Dussmann Service, ha dichiarato l'inefficacia del conseguente contratto “ dopo il decorso del termine di cinquanta giorni (che si fissa per ragioni di carattere organizzativo), decorrente dalla data di pubblicazione della presente sentenza ” ed ha disposto, con la medesima decorrenza, “il subentro nel contratto della Markas, previo riscontro, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara ”. 4. Nel dare esecuzione alla sentenza (che è stata impugnata con ricorso per Cassazione), l'Azienda regionale per l'innovazione e gli acquisti ha disposto il subentro della s.p.a. Markas, ma ha ridotto l'importo contrattuale della convenzione ed ha stabilito che i singoli contratti ‘a valle' avessero una durata inferiore a 60 mesi. Ritenendo che le determinazioni della stazione appaltante non fossero rispettose del giudicato, la Markas ha proposto il ricorso in esame, con cui ha chiesto che sia data piena esecuzione alla sentenza n. 7 del 2024, che sia nominato un commissario ad acta e che, ai sensi dell'articolo 114, comma 4, lett. e), del codice del processo amministrativo ( c.p.a .), sia fissata la somma di denaro dovuta per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione della sentenza. Si sono costituite in giudizio l'Azienda regionale per l'innovazione e gli acquisti e la s.p.a. Dussmann Service, le quali hanno, inoltre, depositato memorie difensive. Alla camera di consiglio del 4 giugno 2025 la causa è passata in decisione. 5. Ritiene l'Adunanza Plenaria che sia fondata e vada accolta la domanda con cui la ricorrente ha chiesto che sia data piena esecuzione alla sentenza n. 7 del 2024. Gli articoli 121 e 122 del c.p.a . hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare' la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc , ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall'originario aggiudicatario. Nel consentire il “ subentro nel contratto ”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione' nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l'ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario' sia sostituito a quello ‘originario' quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l'esecuzione della prestazione indicata nell'offerta ( Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476 ; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831). Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell'originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario' effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo' dell'affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica. 6. Nel caso di specie, la sentenza di cui si chiede l'esecuzione, dopo aver annullato l'originaria aggiudicazione, ha statuito quanto segue: “ Ai sensi dell' articolo 122 del codice del processo amministrativo , trattandosi di un appalto di servizi, va altresì dichiarata, in accoglimento della domanda all'uopo proposta dall'appellante principale, l'inefficacia del contratto stipulato con l'aggiudicataria, dopo il decorso del termine di cinquanta giorni (che si fissa per ragioni di carattere organizzativo), decorrente dalla data di pubblicazione della presente sentenza. Con la medesima decorrenza, va disposto il subentro nel contratto della Markas, previo riscontro, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara ”. Pur se la sentenza n. 7 del 2024 non ha esplicitato che l'Amministrazione debba disporre il subentro per un periodo corrispondente a quello originariamente previsto con il contratto ormai caducato, dalla lettura della sua motivazione ciò si desume senz'altro, poiché: a) le statuizioni sulla inefficacia e sul subentro sono state disposte “ in accoglimento della domanda all'uopo proposta dall'appellante principale ”, la quale non aveva circoscritto la richiesta di risarcimento in forma specifica alla parte di contratto non ancora eseguita, ma aveva domandato il subentro nella convenzione, senza limitazioni; b) la decorrenza dell'inefficacia del contratto originario e del contestuale subentro è stata fatta partire dallo spirare del cinquantesimo giorno successivo alla data della pubblicazione della sentenza, per le evidenti “ ragioni di carattere organizzativo ”, e non per circoscrivere il subentro alle prestazioni ancora da eseguire; c) nel corso del giudizio di cognizione, l'Amministrazione non aveva prospettato “ la sussistenza di ostacoli alla dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con l'aggiudicataria e alla condanna al subentro nel contratto in favore dell'appellante ”, né questi emergono aliunde , considerata anche la natura del servizio da svolgere; d) l'appellante aveva chiesto, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente, sulla cui domanda la sentenza n. 7 del 2004 non si è pronunciata proprio in considerazione dell'integrale accoglimento della domanda di subentro, da intendere come risarcimento in forma specifica. In altri termini, la sentenza n. 7 del 2024 ha tenuto conto dell'oggetto della gara a suo tempo bandita, riguardante un servizio sanitario da svolgere continuativamente nel tempo senza interruzione, e si è ispirata al fondamentale principio per il quale la durata del processo non può andare a detrimento della parte vittoriosa (cfr. Corte Cost., 28 giugno 1985, n. 190 ). Le pronunce giurisdizionali – sia quelle di cognizione, sia quelle di esecuzione - devono ispirarsi a tale principio. 7. Nel caso in esame, in sede di ottemperanza alla sentenza n. 7 del 2024, l'Amministrazione ha ‘stornato' quanto già pagato all'originario aggiudicatario per le prestazioni già eseguite, così limitando il plafond disponibile per l'attivazione dei ‘contratti a valle' con la parte risultata vincitrice nel giudizio di cognizione, riducendo la durata di tali contratti da 60 mesi a poco più di tre anni. Tali atti risultano in contrasto con il giudicato e vanno dichiarati nulli in parte qua . Va pertanto ordinato all'Azienda resistente di dare integrale esecuzione alla sentenza n. 7 del 2024, così come più sopra interpretata, entro il termine di 60 giorni, decorrente dalla pubblicazione della presente sentenza. 8. Vanno, invece, respinte le altre domande con cui la ricorrente ha chiesto la nomina di un commissario ad acta e la condanna al pagamento di una somma “ per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato ”. L'Azienda ha prontamente dato esecuzione alla sentenza, sia pure non interpretandola correttamente, sicché l'Adunanza Plenaria, nell'esercizio della sua giurisdizione di merito, ritiene che nessun'altra misura debba esservi nei suoi confronti. 9. Il ricorso, nei limiti sopra descritti, va, quindi, accolto. Sussistono giuste ragioni per disporre l'integrale compensazione di spese e onorari della presente fase del giudizio. P.Q.M. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4 del 2025 del proprio ruolo, lo accoglie e, per l'effetto, dispone che l'Azienda regionale per l'innovazione e gli acquisti dia esecuzione alla sentenza dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 7 del 202 4, secondo quanto specificato in motivazione, entro il termine di 60 giorni, decorrente dalla pubblicazione della presente sentenza.