Secondo la lettura privilegiata dalle Sezioni Unite, l’articolo 438 c.p. sarebbe un reato causalmente orientato la cui struttura s’incentra sulla colpevole diffusione, in qualunque modo, di malattie infettive. Nella dimensione omissiva assume rilievo cruciale l’esistenza di un obbligo giuridico di impedire il contagio.
Il fatto La vicenda da cui il Supremo Collegio prende le mosse riguarda la rilevanza penale dell'omesso impedimento colposo da parte del ricorrente, in qualità di delegato del datore di lavoro ex articolo 16, comma 3bis , d. lgs. 9 aprile 2008, n. 81, di un' epidemia di SARS-CoV2 durante i mesi di marzo e di aprile 2020. Ai lavoratori, impreparati ad affrontare i pericoli del virus, non sarebbero stati forniti in numero idoneo né i presidi di protezione individuale necessari a contenere la trasmissione del Covid-19, né le istruzioni per utilizzarli in modo corretto. Non sarebbero state, poi, adottate misure collettive ed individuali di protezione dal rischio di contagio. In primo grado, il Tribunale di Sassari aveva prosciolto l'imputato per insussistenza del fatto facendo propria la lettura per dir così “tradizionale” dell' articolo 438 c.p. come reato a forma vincolata incompatibile , in quanto tale, con l' ambito di operatività dell'articolo 40 cpv. La qualificazione dell'epidemia come delitto a forma vincolata, avallata dalla lettura dei Lavori preparatori, sarebbe conseguenza della tipizzazione normativa delle forme del contagio mediante diffusione di germi patogeni . Avverso la sentenza di assoluzione, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sassari ha proposto ricorso per saltum , ai sensi degli articolo 569 e 606 lett. b) c.p.p.: erronea sarebbe in special modo la qualificazione stessa del delitto di epidemia come reato a forma vincolata. Secondo questa impostazione, la diffusione di germi patogeni altro non sarebbe che l'estrinsecazione ordinaria dell'epidemia, come del resto confermato dall'usuale definizione di epidemia nel linguaggio comune. La rimessione alle Sezioni Unite La Quarta sezione penale della Cassazione, con ordinanza del 19 settembre 2024, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite. Le poche pronunce sull'argomento hanno invero escluso la configurabilità dell'epidemia in forma omissiva in virtù del percorso causale tassativamente descritto dall' articolo 438 c.p. ( Cass. pen., Sez. IV, n. 9133 del 12 dicembre 2017 ; Cass. pen., Sez. IV, n. 20416 del 4 marzo 2021 ); tuttavia, in un obiter dictum di Cass. pen., Sez. I, n. 48014 del 30 ottobre 2019 si afferma che « la norma incriminatrice non seleziona le condotte diffusive rilevanti e richiede, con espressione quanto mai ampia, che il soggetto procuri un'epidemia mediante la diffusione di germi patogeni, senza individuare in che modo debba avvenire detta diffusione; occorre però al contempo, e questo è evidente, che sia una diffusione capace di causare un'epidemia». Il reato di epidemia sarebbe quindi, un delitto a forma solo apparentemente vincolata , di cui la Quarta sezione prende atto chiedendo alle Sezioni Unite se il dato letterale della disposizione non sia ostativo ad una più ampia ricostruzione della tipicità, inclusiva delle condotte omissive: se, quindi, il verbo “diffondere” possa essere dilatato semanticamente fino a includere nella sua portata lessicale anche il “lasciare che altri diffonda”. Le argomentazioni delle Sezioni Unite: l'epidemia come reato causale puro rispetto alla (sola) colpevole diffusione di malattie infettive Le Sezioni Unite, discostandosi dalla – non vincolante – Relazione del Guardasigilli al progetto del codice penale anche in considerazione del mutato contesto storico-sociale, ripudiano l'assunto secondo cui la “diffusione” di germi avvenga «giocoforza per effetto di “spargimento” di germi patogeni ad opera del soggetto agente, con la conseguenza, non ultima, che non potrebbe causare epidemia chi, infetto, contagi altre persone». Del resto, ove si richiedesse che la diffusione possa verificarsi solo attraverso il “possesso” di germi da parte di un soggetto sano e non anche di chi sia già contagiato, l'epidemia sarebbe configurabile, per paradosso, come un delitto a soggettività ristretta, a dispetto del tenore testuale dell'incriminazione. Avendo invece, riguardo al bene giuridico tutelato e al necessario riferimento all' articolo 32 Cost. , è la struttura della norma a rivelare come, nel caso di specie, il reato sia a forma libera : la formulazione della fattispecie consente infatti di ritenere che la “diffusione di germi patogeni” sia non una specificazione vincolata della condotta, ma l' ubi consistam della condotta stessa. Epidemia, nelle intenzioni del legislatore, è quindi solo quella che può verificarsi tramite la propagazione di germi patogeni, restando escluse dall'alveo applicativo della disposizione de qua «ulteriori forme più ad ampio spettro constatabili nel contesto scientifico e naturalistico». L'insidioso rilievo centrale dell'obbligo giuridico di impedire l'evento contagio Così interpretata, la nozione di “diffusione” può essere legittimamente interpretata fino a includere il “lasciare che il germe si diffonda” , in presenza di un obbligo giuridico di impedire l'evento-contagio che diventa il ganglio in verità tentacolare su cui si fonderanno le future applicazioni della fattispecie in esame.