È costituzionalmente illegittimo l’art 27-bis d.lgs n.151 del 2001 nella parte in cui non prevede l’accesso al congedo di paternità obbligatorio per una lavoratrice, genitore intenzionale, nell’ambito di una coppia femminile.
Eliminata dalla Corte costituzionale l'esclusione, dal congedo di paternità obbligatorio, per una lavoratrice, genitore intenzionale, nell'ambito di una coppia femminile. La lavoratrice, che si trovi in tale condizione, potrà richiedere direttamente all'INPS di fruire di tale congedo, e l'istituto non potrà sottrarsi. Il procedimento Un'associazione antidiscriminatoria, ricorre al Tribunale di Bergamo, ai sensi dell'articolo 281-decies c.p.c., lamentando la condotta dell'INPS, avendo esso adottato una procedura informatica che non consente alle coppie di genitori dello stesso sesso, riconosciute nei registri dello stato civile di presentare domanda telematica per fruire dei congedi parentali, periodi di riposo e indennità previste dal d.lgs. n. 151 del 2001. Il giudice di primo grado accoglie la domanda, ritenendo il carattere discriminatorio della condotta dell'INPS cui ordina di modificare il proprio sistema informatico, in modo che i componenti delle coppie dello stesso sesso, risultanti genitori dai registri dello stato civile, possano inserire i loro codici fiscali, onde ottenere le provvidenze previste dal predetto decreto legislativo. L'INPS impugna il provvedimento davanti alla Corte d'Appello. Si costituisce l'associazione, resistendo e proponendo appello incidentale, ove lamenta che il giudice di primo grado si era limitato ad ordinare all'INPS la modifica del sistema, senza affermare il diritto delle coppie di genitori dello stesso sesso di fruire dei congedi al pari di quelle eterosessuali. La Corte d'appello solleva questione di legittimità costituzionale. La questione sollevata dal remittente: palese discriminazione di genere La remittente solleva questioni di legittimità costituzionali dell'articolo 27 bis d.lgs. n. 151del 2001, e successive modifiche, nella parte in cui non riconosce il congedo di paternità obbligatorio ad una lavoratrice, componente di una coppia di donne, risultanti genitorinei registri dello stato civile, per violazione dell'articolo 3 e 117 Cost. La disposizionesi riferisce al congedo di paternità obbligatorio, consistente in unperiodo di dieci giorni regolarmente retribuiti, utilizzabile da duemesi prima fino a cinque mesi successivi alla datadel parto; spetta pure al genitore adottivo o affidatario. I precedenti: evoluzione normativa e giurisprudenziale Non si ravvisano, stante la peculiarità dellafattispecie, precedenti in termini. Tuttavia, la sentenza in esamerichiama l'evoluzione normativa e giurisprudenziale, che,partendo dal congedo, come esclusiva provvidenza per lamadre, si è estesa al padre, così come ai genitoriadottivi e affidatari di sesso diverso (e pure, alla fine con la decisione assunta – si potrebbe aggiungere - alle coppie femminili, con particolarmente riferimentoalla madre d'intenzione. Richiama la sentenza la propriaprecedente giurisprudenza: tra le altre, Corte cost. n. 105 del 2018; 104 del 2003; 179 del 1993, ove si evidenzia che le normeregolanti congedi e riposi giornalieri non erano concepitiesclusivamente per la tutela della donna, ma soprattutto pergarantire la protezione del primario interesse del bambino. L'interesse preminente del minore Il fanciullo – secondo la pronuncia – va tutelato non solo per ciò che attiene ai suoi bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in base alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità. E ciò porta necessariamente la Corte a valutare la fondatezza della questione sollevata, come disparità di trattamento per coppie dello stesso sesso, rispetto a quelle di sesso diverso. Ma quando due donne, nell'ambito del rapporto di coppia sono riconosciute come genitori e, come tali, inserite nei registri dello stato civile? A questo punto la sentenza offre un'ulteriore sintesi degli orientamenti giurisprudenziali, costituzionali e di legittimità, degli anni più recenti, sulle coppie dello stesso sesso e sulla loro genitorialità. Accennando all'adozione in casi particolari, per impossibilità di affidamento preadottivo (articolo 44 lett. d) l. 184 del 1983), per la madre d'intenzione, nell'ambito di una coppia femminile, ormai pienamente accettata dalla giurisprudenza, come si vedrà, perfino per i “due padri”, la pronuncia si diffonde maggiormente sulla genitorialità “dalla nascita”, sicuramente più problematica della precedente: sottoposizione di una delle due donne a fecondazione assistita all'estero (con seme di donatore anonimo) e con pieno consenso dell'altra, nascita del figlio all'estero, e, ivi, formazione dell'atto relativo, in conformità alla lex loci, considerata, dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, trascrivibile in Italia, in base all'ordine pubblico internazionale (attinente alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'individuo, desumibili dalla nostra Costituzione, e da vari documenti europei ed internazionale), anche quando non vi sia previsione al riguardo nella legislazione ordinaria italiana (così Cass. 23319 del 2021; n.14878 del 2017; n. 19599 del 2016). Non è contrario ad esso – spiega la sentenza - il riconoscimento del rapporto di filiazione, in assenza di legame biologico, quando la madre intenzionale abbiaacconsentito alla sottoposizione della compagna a tecnica difecondazione assistita, pur assenti dal nostro ordinamento:ogni bambino ha diritto ad avere genitori, individuabilicon chiarezza in coloro che hanno assunto l'iniziativa procreativa con relativa assunzione di responsabilità, in vianaturale o attraverso assistenza medica. La sentenza n. 68 del 2025 In questa prospettiva, la pronuncia in esame fa ampio riferimento alla sentenza della Consulta n. 68. del 2025, la quale, com'è noto, dichiara l'incostituzionalità dell'articolo 8 l. 40 del 2004, ove si precisa che, in caso di fecondazione eterologa della donna, con seme diverso da quello del marito o da quello del convivente, qualora vi sia stato consenso da parte loro per tale tecnica, il figlio si considera rispettivamente nato nel matrimonio o riconosciuto da entrambi: disposizione da sempre operativa, anche se, all'origine, si prevedeva, nella legge, un divieto assoluto, con sanzione amministrativa per la fecondazione eterologa, e tuttavia si forniva una protezione molto incisiva per lo status del nato, ulteriormente rafforzata dall'intervento della Corte che eliminò il divieto suindicato (Corte cost 10. 6. 2014, n. 162). La Consulta dichiara l'illegittimità della predetta disposizione, là dove essa esclude, per il nato in Italia da procreazione assistita all'estero, con donatore anonimo di seme, secondo la legislazione del luogo, l'inserimento, nel relativo atto di nascita, accanto alla madre biologica, di quella d'intenzione, compagna della prima, consenziente alla tecnica di fecondazione, con l'assunzione della relativa responsabilità genitoriale, nel preminente interesse del minore. Questo finora è il punto d'arrivo, individuato dalla sentenza, oggi in esame, dell'evoluzione giurisprudenziale circa le coppie dello stesso sesso (femminili) e i loro figli. Verso la conclusione In tutti questi casi – precisa la pronuncia - si individuano vari modelli genitoriali, caratterizzati da un elemento comune: il rispetto dell'assunzione di responsabilità dei componenti della coppia nei confronti del figlio minore, nel condiviso progetto di cura e realizzazione delle sue esigenze di sviluppo compiuto ed armonico, con titolarità giuridica dei doveri – diritti dei genitori, funzionali a tale esigenza che l'ordinamento considera strettamente collegato all'esercizio della responsabilità genitoriale. La discriminazione e l'incostituzionalità L'orientamento sessuale non incide – secondo la sentenza - sull'idoneità all'assunzione della responsabilità, come sopra indicata. L'interesse delminore è quello divedersi riconoscere lo stato di figlio della madre biologica che lo ha partorito e di quella intenzionale che ha assunto l'impegno di cura nei suoi confronti. L'assenza di ogni riferimento alla coppia dello stesso sesso, nell' articolo 27-bis, più volte indicato, determina un'irragionevole disparità di trattamento rispetto a quella eterosessuale, ciò che comporta la dichiarazione di incostituzionalità della disposizione. Quale delle due madri avrà diritto al congedo di paternità? Ritiene la Consulta che debba trattarsi della madre d'intenzione, anche in ipotesi di adozione in casi particolari, considerando, tra l'altro, che quella biologica è la partoriente e sicuramente fruisce delle provvidenze lavorative. E, per i due padri? Potrebbe ipotizzarsi per una coppia maschile l'acquisizione di un congedo paterno e magari pure materno … se, come accade quasi sempre, la partoriente non intende essere nominata nell'atto di nascita del minore né vantare alcun diritto su di lui? Vi è, nella sentenza in esame, un fuggevole riferimento a tale problematica: non può esservi trattamento deteriore dei genitori dello stesso sesso, salvo l'esistenza di elementi contrari all'ordine pubblico, come ad. es. la maternità surrogata. Analoga osservazione è contenuta nella ricordata pronuncia n. 68 del 2025. Vi sarebbe anche difficoltà nell'individuare a quale dei due uomini spetterebbero le provvidenze paterne, nonché a precisare se ad uno dei due potrebberoriconoscersi quelle materne, considerando checomunque, come chiarisce la sentenza inesame, non è in questione l'interesse dei genitori,ma piuttosto quello del figlio minore. Va ricordato che la giurisprudenza della Cassazione (Cass sez. un. n. 38162 del 2022) ammette all'adozione in casi particolari, per impossibilità di affidamento preadottivo, il partner d'intenzione (l'altro ha fornito il seme per la fecondazione di un ovulo impiantato nell'utero della donna che porta a termine la gravidanza), nonostante la maternità surrogata e l'ipotesi criminosa, oggi ulteriormente aggravata (l. 169 del 2024) che coinvolgerebbe i due padri. Ma la Suprema corte (Cass. sez. un. n. 9006 del 2021) ha pure ritenuto valida l'adozione piena, effettuata all'estero, a favore di una coppia maschile con il consenso dei genitori d'origine, e ha confermato la trascrivibilità in Italia del relativo provvedimento straniero, ipotesi, come si vede, del tutto estranea alla maternità surrogata. Dunque, la Consulta potrebbe essere in futuro chiamata a giudicare anche sulla posizione di due padri lavoratori.