In materia di liquidazione dell'indennità di maternità, un trattamento meno favorevole può essere qualificato come discriminatorio solo se lo è sin dall'origine: una successiva evoluzione giurisprudenziale non può trasformare retroattivamente in discriminazione ciò che era inizialmente considerato un inadempimento.
La Cassazione, con l'ordinanza in commento, ha affrontato il tema relativo alla qualificazione giuridica della domanda di una lavoratrice, assistente di volo, rivolta alla riliquidazione dell'indennità di maternità sulla base del computo integrale dell'indennità di volo nella retribuzione di riferimento. La Corte d'appello di Milano, confermando il primo grado, aveva riconosciuto la natura discriminatoria della condotta tenuta dall'INPS, che aveva liquidato la prestazione considerando l'indennità di volo al 50% anziché al 100%, e aveva pertanto escluso l'applicabilità del termine decadenziale previsto dall'articolo 47 d.P.R. n. 639/1970, ritenendo altresì che la decadenza non fosse comunque maturata per effetto della presentazione del ricorso amministrativo. Nel merito, la stessa Corte aveva ritenuto che l'indennità di volo dovesse essere computata per intero. A fronte della pronuncia, l'INPS ha proposto ricorso per cassazione lamentando la violazione della disciplina in materia di decadenza e contestando la ricostruzione della Corte territoriale circa la natura discriminatoria della condotta. La Suprema Corte, richiamando un orientamento ormai consolidato (Cass. n. 24957/2021; Cass. n. 25400/2021; Cass. n. 12400/2024), ha chiarito che, anche qualora la domanda sia formulata in termini di discriminazione, essa è comunque diretta ad ottenere una prestazione previdenziale dovuta ex lege, con conseguente applicazione delle medesime regole proprie dell'azione di adempimento, inclusi i termini di decadenza. I Giudici sottolineano che il trattamento meno favorevole può essere qualificato come discriminatorio solo se tale sin dall'origine: non è possibile, infatti, che una diversa interpretazione giurisprudenziale sopravvenuta possa trasformare ex post in discriminazione quello che era in origine un inadempimento fondato su un contrasto interpretativo della normativa di riferimento. In particolare, la Cassazione osserva come l'INPS abbia liquidato l'indennità di maternità in base a un criterio ritenuto legittimo al momento del pagamento, criterio successivamente superato da un diverso orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 11414/2018 e successive conformi), ma non per questo idoneo a fondare una discriminazione diretta. Alla luce di tali principi, la Corte di legittimità censura l'operato della Corte d'Appello, che ha erroneamente ritenuto discriminatoria una condotta integrando invece un inadempimento parziale dell'obbligazione di pagamento, tutelabile secondo gli ordinari rimedi del diritto delle obbligazioni. Pertanto, la Cassazione ha accolto il ricorso dell'INPS, cassato la sentenza impugnata e rinviato la causa alla Corte d'Appello di Milano in diversa composizione per una nuova valutazione.
Presidente Mancino - Relatore Gnani Rilevato che Con sentenza n.1044/20, la Corte d'appello di Milano confermava la pronuncia di primo grado che aveva accolto la domanda di W.S.E., assistente di volo presso compagnia aerea, volta alla riliquidazione della indennità di maternità dovuta dall'Inps e pagata solo in parte, ovvero conteggiando, quale voce retributiva, l'indennità di volo al 50% anziché al 100%. Riteneva la Corte che non si applicasse la decadenza di cui all'articolo47 d.P.R. n.639/1970, trattandosi di azione di discriminazione, e che comunque la decadenza non fosse maturata, poiché era stato presentato ricorso amministrativo avverso il diniego dell'Inps, ricorso a sua volta respinto. Nel merito, la Corte riteneva che l'indennità di volo andasse conteggiata al 100%. Avverso la sentenza, l'Inps ricorre per due motivi, illustrati da memoria. W.S.E. resiste con controricorso, illustrato da memoria. All'esito dell'odierna udienza camerale il collegio riservava il termine di 60 giorni per il deposito del presente provvedimento. Considerato che Con il primo motivo di ricorso, l'Inps deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo47 d.P.R. n.639/1970, con riferimento agli articolo25, co.2-bis e 38 d.lgs. n.198/2006, per avere la Corte d'appello ritenuto non applicabile il regime della decadenza annuale. Con il secondo motivo di ricorso, l'Inps deduce violazione e falsa applicazione degli articolo25, co.2-bis e 38 d.lgs. n.198/2006, con riferimento agli articolo22 e 23 d.lgs. n.151/2001 e 47 d.P.R. n.639/1970, per avere la Corte conteggiato al 100% l'indennità di volo ai fini del calcolo dell'indennità di maternità. I due motivi possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione. La Corte territoriale ha ritenuto inapplicabile la decadenza sostanziale, ex articolo47 comma 6 del d.P.R. n.639/1970, in ragione della natura discriminatoria della condotta posta in essere dal datore di lavoro e dall'istituto previdenziale, consistita nel pagamento della indennità di maternità in misura inferiore a quella dovuta (non essendo stata computata, per intero, la indennità di volo). Secondo la Corte d'appello la domanda svolta in primo grado aveva come propria causa petendi la sussistenza di una condotta discriminatoria – in particolare si tratterebbe di discriminazione fondata sulla maternità ex articolo25, co.2-bis d.lgs. n.198/2006 – e come petitum la rimozione dei relativi effetti, attraverso la corretta erogazione dell'indennità di maternità. Le conclusioni raggiunte dalla Corte territoriale non sono condivisibili. S'intende infatti dare continuità all'orientamento di Cass. nn. 24957 e 25400 del 2021, da ultimo confermato da Cass. n. 12400 del 2024, secondo il quale: «la denunciata discriminazione è riferita ad un trattamento previdenziale che, in base alle norme di diritto interno (v. Cass. nr. 11414 del 2018, Cass. nr. 27552 del 2020), è dovuto nell'esatta misura richiesta dalla lavoratrice, come rimedio alla denunciata condizione di svantaggio. Pertanto, la domanda, sia pure fondata sulla discriminazione, resta comunque diretta ad ottenere l'indennità di malattia nella misura di legge, ragion per cui non può che soggiacere alle medesime regole che valgono per l'azione di adempimento di detta prestazione previdenziale. Non deve suggestionare il fatto che, per lo specifico fattore di protezione rappresentato dalla condizione di gravidanza, si è in presenza di una discriminazione diretta, basata sul sesso, in relazione alla quale non viene in rilievo il tertium comparationis (per l'evidente ragione che solo le donne sono in grado di rimanere incinte: v. CGUE, C-177/88, Dekker del 14 Novembre 1989 e CGUE, C-179/88 Hoejesteret dell'8 novembre 1990). La tenuta del principio va infatti valutata comparando la posizione di chi rivendica l'adempimento di trattamenti previdenziali analoghi, seppure con contenuto e funzione parzialmente diversi, ma sottoposti ad altrettanti e precisi regimi prescrizionali e decadenziali (v., per esempio, l'indennità di malattia). Diversamente ragionando, risulterebbe alterata proprio la finalità della tutela contro la discriminazione, finalità che è quella di garantire al soggetto del gruppo sfavorito lo stesso trattamento riservato alle persone della categoria privilegiata, non certo di attribuirgli vantaggi che produrrebbero, a ben vedere, uno squilibrio al contrario» (così Cass. n. 25400 del 2021 cit.). Come in nuce ritenuto da Cass. n. 25400 del 2021 cit., occorre distinguere l'ipotesi della discriminazione da quella dell'inadempimento parziale della obbligazione di pagamento della indennità di maternità. L'articolo 25 comma 2-bis d.lgs. n.198/2006, nel testo pro tempore vigente, prevedeva che: «Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell'esercizio dei relativi diritti». Alla luce del considerando n.23 della direttiva 2006/54/CE del 05/07/2006 («dalla giurisprudenza della Corte di giustizia risulta chiaramente che qualsiasi trattamento sfavorevole nei confronti della donna in relazione alla gravidanza o alla maternità costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso»), deve ritenersi che tale discriminazione abbia natura diretta, ossia di una discriminazione nella quale « è la condotta, il comportamento tenuto, che determina la disparità di trattamento» (Cass. 25/07/2019 n. 20204). Avuto riguardo a tali considerazioni, in uno con i principi di diritto già richiamati, deve ritenersi che non sia nemmeno in astratto ipotizzabile una discriminazione diretta nel caso in cui non via sia stata alcuna discriminazione, ossia un trattamento diversificato in ragione dello stato di gravidanza. Dalla giurisprudenza di legittimità e di merito richiamata dalla controricorrente risulta che l'Istituto previdenziale abbia provveduto a liquidare l'indennità di maternità alla generalità delle assistenti di volo determinando la retribuzione media globale giornaliera, ex articolo23 d.lgs. n.151/2001, sulla base della interpretazione letterale delle disposizioni pertinenti, interpretazione superata da Cass. n. 11414 del 2018 (e successive conformi) sulla base di una interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata della normativa di riferimento: «viene in rilievo la particolare tutela della maternità, che il D.Lgs. n.151 del 2001, articolo 23 è finalizzato a garantire, in armonia con gli articolo 30,31 e 37 Cost., privilegiando, anche in via di interpretazione sistematica, un criterio di maggior mantenimento possibile del livello retributivo immediatamente precedente al congedo rispetto a criteri che, come quelli per il computo dell'indennità di malattia, comportano una attribuzione parziale di alcune voci retributive» (Cass. n.11414 del 2018 cit.). Non può ritenersi che il pagamento della indennità di maternità sulla base di un criterio di computo ritenuto legittimo, e non contestato, al momento del suo pagamento possa poi trasformarsi in discriminazione diretta sulla base di una interpretazione giurisprudenziale sopravvenuta. In altri termini, il trattamento, per essere fonte di discriminazione diretta, deve essere «meno favorevole» sin dall'inizio, ed il contrasto giurisprudenziale sulla determinazione della retribuzione media globale giornaliera ex articolo23 d.lgs. n.151/2001 non consentiva, sin dall'inizio, di ritenere meno favorevole il trattamento erogato rispetto a un trattamento più favorevole oggettivamente incerto. La Corte territoriale ha dunque errato nella interpretazione dell'articolo25 comma 2-bis del d.lgs. n.198/2006, ritenendo discriminatoria una condotta qualificabile, invece, come inadempimento parziale della obbligazione di pagamento della indennità di maternità, tutelabile secondo gli ordinari rimedi del diritto delle obbligazioni. Per le stesse ragioni la Corte territoriale ha parimenti errato nel non delibare l'eccezione di decadenza, ex articolo 47, co.6, d.P.R. n.639/1970. In conclusione, il ricorso dev'essere accolto e la sentenza cassata e, per essere necessario nuovo esame del gravame, la causa va rinviata alla Corte d'appello di Milano che, in diversa composizione, provvederà anche alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.