Il divieto inderogabile di destinazione del giudice onorario di pace determina una limitazione alla capacità del giudice ex articolo 33 c.p.p., la cui violazione è causa di nullità assoluta.
La sentenza in commento trae origine dal ricorso per cassazione proposto dal difensore dell'imputato, il quale lamentava, tra i vari motivi, la violazione di legge per nullità assoluta della sentenza di primo grado decisa dal giudice onorario di pace. La Cassazione, in accoglimento del suddetto motivo, dichiarava nulla la sentenza di primo grado con conseguente nullità anche della sentenza della Corte di Appello. Il delitto in contestazione, previsto e punito dall'articolo 4, commi 1 e 4 bis, l. numero 401 del 1989 è stato commesso, secondo la contestazione, l'11 dicembre 2019 quando già l'articolo 27, comma 6, legge 28 marzo 2019 numero 4 aveva convertito il d.l. 28 gennaio 2019, innalzando la pena della reclusione da tre a sei anni e della multa da 20.000 a 50.000 euro. Per effetto di tale modifica normativa, il reato non rientrava più nell'elenco di quelli previsti dall'articolo 550 c.p.p., per cui il processo non poteva svolgersi tramite citazione diretta, ma richiedeva l'udienza preliminare. Si ricordi che, ai sensi dell'articolo 11, comma 6, lett. b , punto 1, d.lgs. 13 luglio 2017, numero 116, ai giudici onorari di pace possono essere assegnati solo i procedimenti previsti dall'articolo 550 c.p.p. inoltre, anche nei casi di assenza o impedimento temporaneo del magistrato professionale e in presenza di specifiche esigenze di servizio come previsto dall'articolo 13 del d.lgs. 13 luglio 2017, numero 116. La Corte rileva che il decreto del Presidente di sezione ha assegnato il fascicolo al giudice onorario di pace pur non essendo sussistenti le esigenze richieste dall'articolo 13. Il divieto, non derogabile, di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi che giudicano i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p., introdotto dall'articolo 12 d.lgs. 13 luglio 2017, numero 116, determina una limitazione alla capacità del giudice ex articolo 33 c.p.p., la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell'articolo 179 c.p.p., in relazione all'articolo 178, comma 1, lett. a , c.p.p., insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. Tale nullità travolge tutti i reati giudicati, anche quelli connessi estranei all'elenco dell'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p.
Presidente Di Nicola - Relatore Macrì Ritenuto in fatto 1. Con sentenza in data 23 gennaio 2024 la Corte di appello di Caltanissetta, in riforma della sentenza in data 24 gennaio 2023 del Tribunale di Enna, ha ridotto la pena irrogata a F.S. per il reato dell'articolo 4, commi 1 e 4-bis, legge numero 401 del 1989. 2. L'imputato lamenta, con il primo motivo di ricorso, la violazione di legge per nullità assoluta della sentenza di primo grado decisa dal giudice onorario di pace e subordinatamente chiede di sollevare questione di legittimità costituzionale per contrasto dell'articolo 11, comma 6, lett. b , numero 1, d.lgs. numero 116 del 2017 con gli articolo 3 e 25 Cost., nella parte in cui non prevede, in caso di sua violazione, la nullità assoluta della sentenza con il secondo, la violazione di legge per omessa rilevazione della prescrizione con il terzo, la violazione di legge e il vizio di motivazione per mancanza dei requisiti del reato con il quarto, il vizio di motivazione perché il delitto avrebbe dovuto essere riqualificato in contravvenzione ai sensi dell'articolo 4, comma 3, legge numero 401 del 1989. Considerato in diritto 3. Il delitto dell'articolo 4, commi 1 e 4-bis, legge numero 401 del 1989 è stato commesso, secondo la contestazione, l'11 dicembre 2019, quando già l'articolo 27, comma 6, legge 28 marzo 2019 numero 4, che aveva convertito il d.l. 28 gennaio 2019, aveva innalzato la pena della reclusione da tre a sei anni e della multa da 20.000 a 50.000 euro. Per effetto di tale modifica normativa, tale reato non rientrava più nell'elenco di quelli previsti dall'articolo 550 cod. proc. penumero , per cui il processo non era a citazione diretta, perché avrebbe dovuto essere celebrata l'udienza preliminare. Tale vizio procedurale, ai sensi dell'articolo 550, comma 3, cod. proc. penumero , si poteva rimuovere solo su eccezione di parte nel termine previsto dall'articolo 491, comma 1, cod. proc. penumero , eccezione che nel caso in esame non è stata proposta. Il ricorrente ha fondatamente eccepito, invece, la nullità assoluta della sentenza di primo grado per difetto di capacità del giudice, perché il processo è stato deciso in primo grado da un giudice onorario di pace. Ai sensi dell'articolo 11, comma 6, lett. b , punto 1, d.lgs. 13 luglio 2017, numero 116, ai giudici onorari di pace non possono essere assegnati i procedimenti diversi da quelli previsti dall'articolo 550 cod. proc. penumero Né risultano soddisfatte nel caso in esame le condizioni previste dal successivo articolo 13 che ammette l'utilizzo dei giudici onorari di pace, quando non ricorrano le condizioni previste dal precedente articolo 11, nei casi di assenza o impedimento temporanei del magistrato professionale e in presenza di specifiche esigenze di servizio. E' in atti il decreto in data 1° ottobre 2020 del Presidente di sezione del Tribunale di Enna che ha assegnato il fascicolo al giudice onorario di pace, senza alcun riferimento alla ricorrenza dei presupposti previsti dall'articolo 13 d.lgs. numero 116 del 2017. Questa Sezione ha già precisato, con le sentenze Sez. 6, numero 35857 del 10/09/2024, R., Rv. 286975 - 01, Sez. 4, numero 26805 del 29/05/2024, Cambio, Rv. 286678 - 01 Sez. 3, numero 39119 del 06/07/2023, M., Rv. 285112 - 01 Sez. 3, numero 43917 del 14/10/2021, G., Rv. 282218 - 01 che ha ritenuto tale nullità non rilevabile quando dedotta con i motivi aggiunti di un ricorso inammissibile Sez. 3, numero 9076 del 21/01/2020, G.G.T., Rv. 279942 - 01, che il divieto, non derogabile, di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi che giudicano i reati indicati nell'articolo 407, comma 2, lett. a , cod. proc. penumero , introdotto dall'articolo 12 d.lgs. 13 luglio 2017, numero 116, determina una limitazione alla capacità del giudice ex articolo 33 cod. proc. penumero , la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell'articolo 179 cod. proc. penumero , in relazione all'articolo 178, comma 1, lett. a , cod. proc. penumero , insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, nullità che, per giunta, travolge tutti i reati giudicati, anche quelli connessi estranei all'elenco dell'articolo 407, comma 2, lett. a , cod. proc. penumero Sez. 6, numero 35857 del 2024, cit. . La Corte di appello di Caltanissetta ha citato il precedente di questa Sezione del 2023 per sottolineare che il divieto dell'articolo 12 d.lgs. numero 117 del 2016 non è estensibile in via analogica ad altre ipotesi, quale quella in esame, della trattazione da parte del giudice onorario di pace di un procedimento in cui avrebbe dovuto essere celebrata l'udienza preliminare. La Corte di appello ha qualificato il vizio come attinente alla composizione del giudice e non alla capacità del giudice e così ha ritenuto la decadenza dell'eccezione. Per questa ragione, temendo l'adesione della Corte di cassazione a tale impostazione, il difensore ha chiesto di sollevare la questione di legittimità costituzionale, ravvisando un'inammissibile disparità di trattamento tra la nullità della sentenza connessa alla partecipazione del giudice onorario di pace al collegio giudicante rispetto a quella della deliberazione della sentenza da parte del giudice onorario di pace in funzione monocratica. La lettura delle norme proposta dalla Corte di appello di Caltanissetta non è condivisibile, perché sono stati indebitamente sovrapposti due piani, quello attinente alla capacità del giudice e quello attinente al rito, per cui si è ritenuto prevalente il secondo allorché si è accertata la preclusione dell'eccezione di rito a proposito della celebrazione del processo con udienza preliminare o a citazione diretta ai sensi dell'articolo 550, comma 3, cod. proc. penumero In realtà, al di là del rito, vi è l'ulteriore e prioritario profilo dell'incapacità del giudice, cioè dell'impossibilità per un giudice onorario di pace di trattare determinati procedimenti. Nel decreto legislativo citato, di riorganizzazione della magistratura onoraria, l'articolo 11 riguarda l'assegnazione ai giudici onorari di pace dei procedimenti civili e penali, l'articolo 12 la destinazione dei giudici onorari di pace nei collegi civili e penali, l'articolo 13 la destinazione in supplenza dei giudici onorari di pace. La mancata osservanza dell'articolo 11, che si riferisce ai procedimenti monocratici, e dell'articolo 12, che si riferisce ai procedimenti collegiali, in assenza della ricorrenza dei presupposti in deroga dell'articolo 13, è contenuta nell'articolo 33 cod. proc. penumero Attiene, infatti, alla capacità del giudice la possibilità decidere o meno un determinato processo secondo le regole dell'ordinamento giudiziario. A differenza di quanto ritenuto dalla Corte di appello non vi è differenza tra il processo monocratico e quello collegiale, perché per il primo il divieto è contenuto nell'articolo 11, per il secondo nell'articolo 12 per entrambi, può valere la deroga dell'utilizzazione del professionista in supplenza ai sensi dell'articolo 13. In ogni caso, la sanzione, in caso di inosservanza dell'articolo 33 cod. proc. penumero , in conseguenza dell'attribuzione al giudice onorario di pace di un procedimento che non può trattare secondo il decreto legislativo 117 del 2016, in assenza dei presupposti che giustifichino il provvedimento di supplenza previsto dall'articolo 13, è sempre quella della nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, prevista dall'articolo 179, in relazione all'articolo 178, comma 1, lett. a , cod. proc. penumero Tale epilogo decisorio rende irrilevante la paventata questione di legittimità costituzionale e consente di ritenere assorbiti gli altri motivi di ricorso con alcune precisazioni in merito all'eccezione di prescrizione che non è rilevabile d'ufficio ai sensi dell'articolo 129 cod. proc. penumero , in assenza dei relativi presupposti. Secondo la prospettazione difensiva, siccome il reato contestato ha natura istantanea con effetti permanenti, allora la relativa consumazione risale al 2010, data di costituzione dell'Associazione ove venivano effettuate le scommesse. Il Collegio ritiene invece che, indipendentemente dalla natura del reato contestato, la consumazione del reato sia stata accertata nella data indicata nel capo d'imputazione, 11 dicembre 2019, allorché gli operanti hanno effettuato l'accesso alla struttura. Pertanto, al momento della presente decisione la prescrizione non si è maturata. In definitiva, in accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza del Tribunale di Enna è nulla con conseguente nullità della sentenza della Corte di appello di Caltanissetta. E' manifestamente infondato il secondo motivo, mentre devono ritenersi assorbiti i restanti. S'impone la trasmissione degli atti al Tribunale di Enna per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado, disponendosi la trasmissione degli atti al Tribunale di Enna, per l'ulteriore corso