Il Consiglio di Stato boccia l’iter di adozione del nuovo decreto legislativo correttivo al testo del recente Codice dei contratti pubblici, la cui elaborazione è stata affidata al Consiglio, in sede consultiva, per ragioni di “simmetria formale effettiva”. Solleva, inoltre, numerosi rilievi critici sulle modifiche apportate.
Il Consiglio di Stato, nell'Adunanza della Commissione speciale del 27 novembre 2024, ha espresso il parere sullo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, numero 36” trasmesso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Numerose sono state le criticità sollevate. Rilievi critici di carattere generale L'Adunanza contesta al Governo di non essersi avvalso del CdS in sede consultiva per l'elaborazione dello schema di decreto correttivo, nonostante lo stesso Governo sia ricorso a tale facoltà nell'elaborazione dell'attuale codice dei contratti d.lgs. 36/2023 la legge delega che fa da base legale ad entrambi i decreti sancisce che debbano essere adottati “con la stessa procedura” articolo 1, co.4, l. 78/2022 . Tale affermazione comporta una simmetria procedurale da valutare in concreto, sicché l'intervento correttivo avrebbe dovuto mimare lo stesso procedimento adottato nella predisposizione del codice anche in relazione al ruolo del CdS che lo ha redatto . Questa mancanza potrebbe potenzialmente rilevare ai fini di un sindacato di legittimità formale del decreto correttivo in ordine al mancato rispetto della legge di delegazione. che gli atti di concerto espressi dai Ministeri competenti ratione materiae costituiscono dei meri nulla osta all'iniziativa normativa e non esprimono le necessarie valutazioni tecniche di competenza che l'AIR risulta inadeguata che non è stato acquisito il parere della Conferenza Unificata,ex articolo 8 d.lgs. 281/1997, necessario e preventivo rispetto a quello del CdS che deve essere reso su un testo definito pertanto, se ne rende indispensabile l'acquisizione. Rilievi critici di carattere specifico L'Adunanza, inoltre, consiglia di espungere alcune disposizioni specifiche concernenti la riduzione del termine di stand still per la stipula del contratto, da 35 a 30 giorni, perché non è previsto tra le milestone del PNRR, come asseritamente affermato in relazione illustrativa, ed è una modifica che rischia di comprimere eccessivamente le aspettative di tutela degli operatori economici articolo 3 d.lgs. correttivo il nuovo “accordo di collaborazione plurilaterale”, che può essere inserito dalle parti coinvolte nella fase di esecuzione al fine di prevenire e ridurre i rischi di inattuazione del programma negoziale, perché di definizione indeterminata articolo 22 d.lgs. correttivo -l'individuazione della soglia minima della penale, indice del grave illecito professionale, nell'importo superiore al 2% del contratto, che non consente la valutazione del concorrente cui sia applicata una penale di importo inferiore articolo 23 d.lgs. correttivo -l'introduzione di nuovi criteri premiali in aggiunta a quelli già previsti, come quello volto ad avvantaggiare gli operatori che abbiano precedentemente conseguito il “premio di accelerazione”, per non creare posizioni di vantaggio, non aderenti al valore delle offerte oggetto di confronto competitivo articolo 29 d.lgs. correttivo . Osservazioni e proposte di riformulazione Numerose, inoltre, le disposizioni su cui l'Adunanza compie osservazioni. Senza pretesa di esaustività si segnalano quelle che vertono sulle clausole di revisione prezzi, che si applicano nella misura dell'80% del valore eccedente la variazione di costo del 5% applicata alle prestazioni da eseguire, i giudici rilevano che non si tratta di una disposizione chiarificatrice ma di una innovazione significativa relativamente al quantum, perché oggi la variazione è commisurata all'80% della intera variazione dei prezzi e non, come post correttivo, della sola variazione eccedente la soglia articolo 16 d.lgs. correttivo sull'ipotesi in cui non sia possibile per motivi tecnici il controllo sul possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario, che consente la conclusione della fase di aggiudicazione previa acquisizione un'autocertificazione ma sospende l'esigibilità del compenso contrattuale, il CdS propone, per evitare la sospensione, di prevedere la prestazione di una garanzia articolo 24 d.lgs. correttivo sulla possibilità che in caso di avvalimento premiale partecipino alla medesima gara l'impresa ausiliaria e quella che si avvale della prima, la prova di mancato collegamento tra le imprese deve essere data, per il CdS, contestualmente all'offerta art 27 d.lgs. correttivo I pareri favorevoli del CdS L'Adunanza si è espressa anche favorevolmente in relazione ad alcune norme tra cui quelle che chiariscono la disciplina speciale sull'equo compenso delle prestazioni professionali perché utile a chiarire che non si applica ai contratti pubblici la disciplina della l. 49/2023 articolo 9 correttivo le misure rivolte all'implementazione dei dati informativi, perché il BIM building information modeling ha come scopo primario quello di realizzare un metodo di lavoro comunicativo e collaborativo articolo 10 d.lgs correttivo .