Nel caso in cui una compagnia telefonica non sia in grado di completare il processo di migrazione, è tenuta a informare il cliente o comunque a rispondere alle sue richieste tempestivamente.
Il caso in esame trae origine dalla richiesta di migrazione delle linee telefoniche di un'agenzia di viaggio da un operatore di telecomunicazioni a un altro. Nello specifico, l'agenzia di viaggio ha agito in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni causati dal ritardo con cui era stata attuata la migrazione. Il Tribunale di Roma ha respinto la richiesta basandosi sulla dimostrazione da parte dell'operatore della sua impossibilità ad eseguire tempestivamente l'operazione, a causa di codici inesatti, sostenendo, inoltre, che l'agenzia di viaggi non aveva fornito la prova necessaria dell'inoltro dei corretti codici di migrazione. La Corte d'Appello ha successivamente confermato la decisione del Tribunale, respingendo l'impugnazione dell'agenzia di viaggio. L'agenzia di viaggio ha contestato l'adeguatezza della sentenza di appello in relazione agli articolo 1175,1176 e 1218 c.c., sostenendo che la responsabilità dell'operatore era stata ingiustamente esclusa, senza considerare la sua presunta negligenza nel fornire l'adeguata migrazione della linea telefonica. Infatti, secondo l'articolo 1218 c.c., il debitore è tenuto a risarcire il danno se non riesce a dimostrare che l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento sia dovuto «da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile». Secondo l'interpretazione delle Sezioni Unite, quando il creditore agisce per chiedere l'adempimento o constatare l'inadempimento, è necessario che alleghi e dimostri la mancanza di ottemperanza all'obbligazione. In tal caso, l'onere di dimostrare che l'adempimento è avvenuto correttamente ricade sul debitore, che deve fornire la prova dell'avvenuto adempimento. Ne consegue che «allorquando siano provati la fonte dell'obbligazione ed il fatto storico dell'avvenuto adempimento e si controverta soltanto in ordine all'esattezza di quest'ultimo, spetterà al debitore della prestazione, quale che ne sia la posizione processuale, provare l'esattezza dell'adempimento, al fine dell'accoglimento della propria domanda o eccezione, anche con preciso riferimento al diligente adempimento degli obblighi accessori di informazione e di protezione». Inoltre, il debitore è considerato responsabile per l'inadempimento fino al punto in cui dimostri che l'impossibilità dell'adempimento sia al di là delle sue capacità, presumendo che l'impossibilità sopravvenuta sia dovuta a sua colpa, a meno che dimostri il contrario. Tale impossibilità deve essere oggettiva, assoluta, e legata al contratto e all'obbligazione sottoscritti, e non deve derivare da una semplice difficoltà, ma da un impedimento, «obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso». Ciò posto, la Suprema Corte ha evidenziato che il dovere derivante dalla buona fede oggettiva o correttezza dipende dalle circostanze specifiche del caso, dalla natura della relazione, dalla qualità delle parti coinvolte e dalla causa del contratto, richiedendo, in ogni caso, «di comunicare tutte le circostanze rilevanti ai fini dell'adempimento, specie nel caso si verifichino circostanze che potrebbero ostacolarlo, ritardarlo ovvero renderlo del tutto impossibile obbligo questo che diviene ancor più cogente per colui che svolge un'attività professionale, tenuto conto delle asimmetrie informative che possono caratterizzare il rapporto contrattuale». Inoltre, oltre all'an dell'obbligazione dove prevale la buona fede , c'è il quomodo dell'adempimento dell'obbligazione dove viene richiesta la diligenza secondo gli articolo 1175 e 1176 c.c. . Nel contesto specifico della telefonia, poi, la legge numero 40/2007 stabilisce che i contratti con operatori telefonici devono permettere ai clienti di cambiare operatore senza vincoli temporali o ritardi ingiustificati, senza spese aggiuntive non motivate dai costi del gestore e senza chiedere preavvisi superiori a trenta giorni. Pertanto, l'utente della linea telefonica deve solo dimostrare il proprio diritto alla migrazione tempestiva verso un nuovo operatore, mentre la compagnia telefonica ha l'obbligo di dimostrare che le circostanze oggetto di doglianza sono dovute a cause a lei oggettivamente non imputabili, e di avere informato l'utente delle problematiche tecniche e delle difficoltà incontrate nell'adempimento dell'obbligazione, tali da renderlo impossibile. Nel caso di specie, non avendo l'operatore fornito risposte nonostante le richieste del cliente e i ricorsi presentati al CORECOM, la Cassazione ha accolto il ricorso.
Presidente Scarano – Relatore Tassone Svolgimento del processo 1. OMISSIS s.r.l. e T.C., premesso che l'agenzia di viaggio era titolare di tre utenze telefoniche, di cui una capostipite di dieci linee, convenivano in giudizio la OMISSIS s.p.a. per sentirla condannare al pagamento di una indennità nonché al risarcimento dei danni tutti patiti, patrimoniali e non, per mancata ovvero tardiva migrazione, nei termini di legge, delle suddette tre utenze dal precedente operatore OMISSIS . Si costituiva, resistendo, OMISSIS s.p.a. 1.1. Con sentenza numero 13956/2015, il Tribunale di Roma, considerata la domanda attorea procedibile in relazione alla tardiva migrazione di una sola utenza telefonica, per la quale soltanto era stato esperito il precedente tentativo di conciliazione davanti al Corecom Lazio, la rigettava, ritenendo che OMISSIS avesse provato la sua impossibilità ad adempiere tempestivamente, stante “la difficoltà di attivare la migrazione a causa dei codici non esattamente corretti”, e che la OMISSIS non avesse assolto all'onere della prova, su di lei gravante, di aver comunicato alla OMISSIS i corretti codici di migrazione. 2. Avverso tale sentenza OMISSIS s.r.l. e T.C. proponevano appello si costituiva OMISSIS , resistendo al gravame. 2.1. Con sentenza numero 4747/2022 pubblicata in data 8 luglio 2022 la Corte di Appello di Roma rigettava l'appello. 3. Avverso tale sentenza OMISSIS s.r.l. e T.C. propongono ora ricorso per cassazione, affidato a sette motivi. Resiste con controricorso OMISSIS s.p.a. già OMISSIS s.p.a. . 4. La trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell'articolo 380-bis.1, cod. proc. civ. I ricorrenti hanno depositato memoria illustrativa. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all'articolo 360,1 comma, numero 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 112 cod. proc. civ. per aver la corte d'appello violato il divieto di ultra o extra-petizione, sostituendo il fatto presuntivamente estintivo dedotto dalla OMISSIS con altro fatto non allegato dalle parti, né tantomeno dalla stessa OMISSIS . Deducono che l'impugnata sentenza ha ritenuto che il ritardo nella migrazione dell'utenza OMISSIS fosse da addebitare al precedente gestore, OMISSIS , per aver comunicato a OMISSIS un errato codice di migrazione, e dunque ha posto a fondamento della propria decisione dei fatti non dedotti dalle parti e in particolar modo da OMISSIS , parte onerata di tale deduzione, la quale invece aveva soltanto allegato che il ritardo risultava dovuto ad un errore di validazione da parte di Telecom commesso durante il processo di portabilità del numero telefonico. Lamentano quindi che il giudice di appello ha ritenuto estintivo della responsabilità contrattuale della OMISSIS un fatto che non era stato dedotto in causa da nessuna delle parti. 2. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all'articolo 360,1 comma, numero 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli articolo 115, comma 1, e 167, comma 1, cod. proc. civ., nonché dell'articolo 161 cod. proc. civ. per aver trascurato alcuni fatti non specificatamente contestati dalla allora convenuta. Lamentano che la corte territoriale avrebbe dovuto porre a fondamento della propria decisione -ed invece ha omesso di farlo il fatto, non contestato, che OMISSIS aveva correttamente comunicato a OMISSIS i codici di migrazione, consegnando la fattura del precedente operatore OMISSIS che li riportava. 3. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all'articolo 360,1 comma, numero 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli articolo 115,116 e 167, comma 1, cod. proc. civ., nella parte in cui la corte d'appello, nel ritenere provata la causa del ritardo della migrazione dell'utenza telefonica, ha travisato il contenuto del documento numero 1 depositato dalla OMISSIS e del doc. numero 12 depositato dalla difesa di parte attrice in primo grado e non ha posto a fondamento della propria decisione i fatti non specificatamente contestati dalla parte convenuta. Lamentano che la corte d'appello ha escluso la responsabilità della OMISSIS travisando il contenuto dei documenti indicati nella rubrica del motivo. 4. Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all'articolo 360,1 comma, numero 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 1218 cod. civ. per avere la corte d'appello erroneamente escluso la responsabilità della OMISSIS , ritenendola impossibilitata ad adempiere all'obbligo di tempestiva migrazione dell'utenza telefonica, nonché violazione e/o falsa applicazione degli articolo 1175 e 1176 cod. civ. per non avere invece la corte d'appello considerato e accertato il comportamento negligente della OMISSIS . Lamentano che la corte di merito ha illegittimamente affermato che la causa del ritardo di circa quattro mesi nella migrazione della linea telefonica fosse dipesa da un'errata comunicazione del codice di migrazione dell'utenza a OMISSIS , e così argomentando ha trascurato di valutare se invece la stessa OMISSIS , utilizzando la necessaria diligenza, avrebbe dovuto o potuto prevedere o evitare tale evento. 5. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all'articolo 360,1 comma, numero 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 329, comma 2, cod. proc. civ., nella parte in cui la Corte di Appello di Roma ha ritenuto pacifico il fatto che OMISSIS aveva documentato il rifiuto della migrazione della linea telefonica già nel mese di maggio 2011 a causa dei codici errati. 6. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 132, comma 2, numero 4, cod. proc. civ., per motivazione apparente, illogica e contraddittoria e per violazione dell'articolo 1218 cod. civ., là dove l'impugnata sentenza, nel rilevare che la responsabilità della tardiva migrazione dell'utenza sarebbe da imputare non alla OMISSIS ma ad altri operatori, sembrerebbe gravare il danneggiato dell'onere di chiamare in causa i terzi asseriti responsabili. 7. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all'articolo 360, comma 1, numero 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli articolo 91 e 92 cod. proc. civ. per aver la corte d'appello condannato la OMISSIS al rimborso delle spese di lite nonostante non le fosse addebitabile alcuna responsabilità per il ritardo nella migrazione dell'utenza. Lamentano che la sentenza della corte d'appello è illegittima là dove ha condannato l'agenzia di viaggi al rimborso delle spese di lite, erroneamente ritenendola soccombente. 8. Ritiene il Collegio di scrutinare anzitutto il quarto motivo, stante la sua pregiudiziale rilevanza in relazione alle questioni trattate. 8.1. Il motivo è fondato, nei termini che seguono. Premesso che l'articolo 1218 cod. civ., invocato dai ricorrenti, prevede che il debitore è tenuto al risarcimento del danno “se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, le Sezioni Unite di questa Corte, con la nota sentenza numero 13533 del 2001, risolvendo un contrasto da tempo insorto nella giurisprudenza di legittimità, in ordine al riparto dell'onere probatorio in tema di inadempimento delle obbligazioni, sono pervenute ad affermare che “… il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte negoziale o legale del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa … ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex articolo 1460 c.c Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento per violazione di doveri accessori, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni , gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento”. Dal dettato delle Sezioni Unite – da cui questo Collegio non ravvisa motivi per doversi discostare – si ricava un principio generale di chiara evidenza, secondo il quale, allorquando siano provati la fonte dell'obbligazione ed il fatto storico dell'avvenuto adempimento e si controverta soltanto in ordine all'esattezza di quest'ultimo, spetterà al debitore della prestazione, quale che ne sia la posizione processuale, provare l'esattezza dell'adempimento, al fine dell'accoglimento della propria domanda o eccezione, anche con preciso riferimento al diligente adempimento degli obblighi accessori di informazione e di protezione. Inoltre, consolidato orientamento di legittimità ha già avuto modo di precisare che posto che ai sensi degli articolo 1218 e 1256 cod. civ. il debitore è responsabile per l'inadempimento dell'obbligazione fino al limite della possibilità della prestazione, presumendosi, fino a prova contraria, che l'impossibilità sopravvenuta, temporanea o definitiva, della prestazione stessa gli sia imputabile per colpa l'impossibilità sopravvenuta che libera dall'obbligazione deve essere obiettiva, assoluta e riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata, e deve consistere non già in una mera difficoltà, ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto contrattuale cfr., in tema di servizi telefonici, Cass., 11914/2016 v. anche Cass., 15073/09 Cass., 9645/04 Cass., 8294/90 Cass., 5653/90 Cass., 252/53 . Pertanto, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione produce gli effetti estintivi o dilatori se deriva da una causa avente natura esterna e se riveste carattere imprevedibile secondo la diligenza media Cass., 2691/87 Cass., 3844/80 Cass., 2555/68 . 8.2. L'articolo 1175 cod. civ., parimenti invocato nella rubrica del motivo, secondo cui “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”, codifica, come è possibile evincere nel suo collegamento con l'articolo 1375 c.c. “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” , il principio della buona fede oggettiva come regola di valutazione dell'adempimento. Questa Corte ha infatti già avuto modo di precisare v. Cass., 02/04/2021, numero 9200 Cass., 8277/2024 che la buona fede o correttezza oggettiva costituisce regola di comportamento quale dovere di solidarietà fondato sull'articolo 2 Cost. v. Cass., 10/11/2010, numero 22819 Cass., 22/1/2009, numero 1618 Cass., Sez. Unumero , 25/11/2008,numero 28056 che trova applicazione anche a prescindere alla sussistenza di specifici obblighi contrattuali, in base al quale il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso, nonché volto alla salvaguardia dell'utilità altrui nei limiti dell'apprezzabile sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità v. Cass., 06/05/2020, numero 8494 Cass., 27/4/2011, numero 9404 Cass., Sez. Unumero , 25/11/2008, numero 28056 Cass., 24/07/2007, numero 16315 Cass., 13/04/2007, numero 8826 Cass., 15/02/2007, numero 3462 Cass., 27/10/2006, numero 23273 , regola ex articolo 1366 c.c. di interpretazione del contratto v. Cass., 23/05/2011, numero 11295 , ed anche criterio di determinazione della prestazione contrattuale, costituendo invero fonte di integrazione del comportamento dovuto v. Cass., 30/10/2007, numero 22860 , là dove impone di compiere quanto necessario o utile a salvaguardare gli interessi della controparte, nei limiti dell'apprezzabile sacrificio che non si sostanzi cioè in attività gravose o eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici v. Cass., 30/3/2005, numero 6735 Cass., 09/02/2004, numero 2422 . L'impegno imposto dall'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza va quindi correlato alle condizioni del caso concreto, alla natura del rapporto, alla qualità dei soggetti coinvolti v. Cass., 30/10/2007, numero 22860 , nonché alla stregua della causa concreta del contratto cfr. Cass., 6/5/2020, numero 8494 Cass., 29/1/2013, numero 2071 , ma, in quanto tale, certamente impone, tra l'altro, di comunicare tutte le circostanze rilevanti ai fini dell'adempimento, specie nel caso si verifichino circostanze che potrebbero ostacolarlo, ritardarlo ovvero renderlo del tutto impossibile obbligo questo che diviene ancor più cogente per colui che svolge un'attività professionale, tenuto conto delle asimmetrie informative che possono caratterizzare il rapporto contrattuale. 8.3. Strumentale all'assolvimento degli obblighi tutti correlati al principio di buona fede è l'adempimento secondo diligenza, previsto dall'articolo 1176 cod. civ., norma che gli stessi ricorrenti invocano nel motivo in scrutinio, con la precisazione che mentre la buona fede si riferisce al “se” dell'obbligazione, la diligenza attiene al “come” dell'adempimento la diligenza infatti designa la misura dello sforzo diligente dovuto nell'adempimento dell'obbligazione così Cass., 9200/2021 cit. , per cui anche una inerzia cosciente ed ingiustificata può costituire violazione dei doveri di buona fede. 8.4. Del tutto coerentemente con il sistema sopra delineato, nella specifica materia dei servizi telefonici l'articolo 1, comma 3, della legge numero 40/2007, di conversione del decreto legge numero 7 del 2007 c.d. decreto Bersani espressamente stabilisce che “I contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia … devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto e di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate dai costi dell'operatore, e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni”. Le fonti di normazione secondaria prevedono per il trasferimento dell'utenza presso altro operatore, che è il caso che rileva in questa sede, tempi ancora più ristretti v. delibera Agcom 35/2010 e succ. mod. int. . 8.5. Orbene, applicando al caso di specie i suindicati principi, va dunque affermato che l'utente della linea telefonica deve solo dimostrare la fonte negoziale o legale del suo diritto quello, nella specie, alla tempestiva migrazione a nuovo operatore e può limitarsi a dedurre la circostanza dell'inadempimento della compagnia telefonica. E' invece la compagnia telefonica ad essere gravata dall'onere di dimostrare che le circostanze oggetto di doglianza sono dovute a cause a lei oggettivamente non imputabili, fornendo altresì la prova di avere informato l'utente delle problematiche tecniche e delle difficoltà incontrate nell'adempimento dell'obbligazione, tali da renderlo impossibile. Ora, risulta nel caso di specie che, dopo la stipulazione del contratto di telefonia con la OMISSIS s.r.l. ed il suo legale rappresentante C.T. il 22 marzo 2011, la OMISSIS abbia tentato, tuttavia senza successo, la migrazione dell'utenza nel maggio 2011. Tuttavia, dopo quel momento, nonostante i numerosi solleciti inoltrati dalla OMISSIS e nonostante le varie segnalazioni fatte al Corecom, la OMISSIS non forniva alcuna informazione circa le difficoltà insorte e la migrazione del numero avveniva infine il 12 luglio 2011, a circa quattro mesi dalla stipulazione del contratto. 8.6. Di tali circostanze l'impugnata sentenza omette tuttavia qualsivoglia considerazione, dato che trascura di esprimere qualunque valutazione in jure sulla diligenza qui, tra l'altro, qualificata dalla natura dell'attività svolta ex articolo 1176, comma 2, cod. civ. tenuta dalla OMISSIS nell'esecuzione del contratto, in relazione, specificatamente, alla possibilità per la stessa perlomeno di assolvere agli obblighi sia di informazione sia di protezione del cliente, onde rendere il danno evitabile o perlomeno contenerne gli effetti, dato che l'agenzia di viaggi fondava l'organizzazione della sua attività proprio sulla connessione telefonica sulla rilevanza, anche in termini di perdita di chance, del danno da mancata attivazione della linea telefonica necessaria per lo svolgimento dell'attività commerciale, v. la recente Cass., 10885/2024 . La corte d'appello avrebbe dovuto accertare se la compagnia telefonica avesse diligentemente posto in essere tutto quanto fosse in suo potere per concludere tempestivamente la procedura di migrazione ovvero valutare se la sua inerzia in termini di informazione e di protezione del cliente non abbia significativamente pregiudicato l'utilità per la controparte, in violazione delle regole di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, e non sia tale da integrare “ritardo ingiustificato” nel concludere la procedura di migrazione ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge numero 40/2007 e della successiva normazione secondaria di dettaglio. 9. In conclusione, va accolto il quarto motivo di ricorso, mentre sono dichiarati assorbiti gli altri. 10. L'impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Corte d'Appello di Roma, in diversa composizione, per nuovo esame in applicazione dei suindicati principi. 11. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione dichiara assorbiti gli altri. Cassa in relazione l'impugnata sentenza e rinvia, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d'Appello di Roma, in diversa composizione.