L’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale […].
[…] Sicché per determinare se l'affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo l'affidante dev'essere un ente operante nei settori speciali sia un presupposto oggettivo l'appalto deve essere strumentale all'attività speciale fattispecie in cui oggetto dell'affidamento è risultato un contratto di locazione del ramo d'azienda “ristorante” ubicato all'interno di un area demaniale concessa ai sensi dell'articolo 45 del Codice della navigazione . In applicazione di tale principio il Consiglio di Stato, con la sentenza numero 3606 pubblicata il 02 ottobre 2024, ha rigettato un appello e nel confermare la sentenza del TAR Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria, ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo atteso che l'articolo 133, comma 1, lettera e , c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Il caso I fatti traggono origine, da una sentenza del TAR Calabria Sezione Staccata RC, che accogliendo l'eccezione di una s.r.l. partecipata in misura maggioritaria – per il 71% - dal Comune di Roccella Ionica e concessionaria del compendio demaniale costituente il porto turistico , ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla omissis s.r.l. avverso l'«invito aperto al confronto tra offerte concorrenti per la selezione dell'operatore economico col quale stipulare il contratto di locazione pluriennale del ramo d'azienda «ristorante» ubicato nel compendio marittimo concesso alla società Porto Delle Grazie s.r.l.», pubblicato e impugnato in primo grado unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso il silenzio serbato rispetto all'istanza di autotutela presentata dalla ricorrente. In particolare, il TAR aveva ritenuto che la procedura de qua non sia soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. numero 36/2023, non essendo la società concessionaria qui tenuta al rispetto del procedimento di evidenza pubblica. Pur essendo impresa pubblica operante nel settore speciale, soddisfacendo il requisito soggettivo, nel caso in esame difetterebbe l'altro presupposto, concorrente, che oggetto dell'affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. Il TAR ha, quindi, ritenuto insussistente il presupposto oggettivo della strumentalità dell'attività di ristorazione rispetto all'attività principale derivante dalla concessione demaniale. Avverso la sentenza del TAR Calabria, la società originaria ricorrente a mezzo appello ha domandato la riforma. Le soluzioni giuridiche La sentenza della Settima Sezione del Consiglio di Stato è di particolare interesse perché declinando la giurisdizione del giudice amministrativa sulla controversia in favore del giudice ordinario, s'interroga ancora sul concetto di strumentalità oggetto dell'appalto e più in particolare se il “concetto” può essere riferito unicamente alle attività finalizzate agli scopi propri dell'attività speciale, imponendo così all'interprete di verificare se l'attività di ristorazione nella specie sia strumentale all'attività di gestione del sedime portuale. L'interrogativo posto al Consiglio di Stato è se dunque l'attività di ristorazione non è “estranea” a quella strumentale alla gestione del porto ma, al contrario, ad essa strettamente connessa. Per questa via la pronuncia si innesta, quale logico ed inevitabile corollario, su un percorso ermeneutico aperto da alcune pronunce del Consiglio di Stato, e dalla giurisprudenza di legittimità, successivamente delimitato nelle sue ripercussioni sistematiche da altre pronunce. Ora, secondo una prima interpretazione di cui è espressione Sez. I, 29 settembre 2023 numero 630 numero 5112 del 7 giugno 2021, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, e proposta dall'appellante, a sostegno dei propri assunti difensivi, si attribuisce un significato estensivo al concetto di strumentalità dell'attività oggetto di affidamento, considerando tali tutte le attività che costituiscono utilità accessoria in favore degli utenti. Si sostiene che la gestione di spazi commerciali aeroportuali destinati a servizi di ristorazione, pur essendo estranea alle funzioni istituzionali del servizio aeronautico, è da ritenersi strumentale e pertinente all'attività principale di concessione del sedime, in quanto trattasi di attività che se, da un lato, contribuisce al regolare funzionamento dell'aeroporto, dall'altro costituisce un'utilità accessoria in favore degli utenti, tale da far ritenere la stessa strumentale quantomeno alle esigenze di questi ultimi in particolare, è richiamata la statuizione in cui si afferma «da quanto premesso discende nella fattispecie controversa di affidamento in regime di sub-concessione di spazi aeroportuali da destinare ad attività commerciali c.d. non aviation sussistono entrambi i presupposti individuati dalla Corte di cassazione per affermare la giurisdizione amministrativa in materia, vale a dire la presenza di un soggetto tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale o comunitaria, ed il contenuto dell'affidamento che, quantunque meramente eventuale, su richiesta del cliente, e remunerato autonomamente, si pone in rapporto di strumentalità rispetto al servizio aeroportuale» . In tale prospettiva, è pure espressione di tale indirizzo la delibera ANAC numero 758 del 13 luglio 2016 nella quale l'Autorità ha ritenuto di non poter considerare l'attività di ristorazione estranea all'attività concessoria, precisando come la stessa debba essere considerata come integrativa, strumentale e funzionalmente connessa al servizio principale di gestione del sedime Un diverso e contrario indirizzo interpretativo conformandosi al prevalente orientamento giurisprudenziale, maturato in relazione alle subconcessioni di aree demaniali aeroportuali per la loro destinazione ad attività commerciali cfr. ex multis Cass., Sezioni Unite, ordinanza numero 18610 del 30 giugno 2023 Cass., sez. unumero 13 maggio 2020 numero 8849 Cass., sez. unumero 27 febbraio 2017 numero 4884 Consiglio di Stato, sez. V, sentenza numero 10634 del 5 dicembre 2022 e giurisprudenza ivi richiamata Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2018 numero 590 Cons. Stato, Ad. plenumero 1° agosto 2011 numero 16 ha concluso che il carattere della strumentalità, ai fini dell'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali, va circoscritto ai soli servizi “necessari” rispetto al settore speciale di riferimento. Per tale via il Collegio è stato dunque, investito a risolvere la questione che attiene al carattere estensivo o meno del concetto di strumentalità. Invero, il Collegio non condivide la tesi dell'appellante e ha ritenuto di condividere l'approdo argomentativo percosso dalla società e dal TAR Calabria per il quale il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, ritenendo tale solo quell'affidamento che sia finalizzato «agli scopi propri core business dell'attività speciale». E dunque, anche la decisione in commento dichiara di muoversi in continuità con le statuizioni dell'Adunanza Plenaria e ritiene al contrario dell'“indirizzo estensivo”, che per appalto strumentale si deve intendere solamente quello finalizzato agli scopi propri dell'attività speciale. Il principio pur sotto la vigenza del codice dei contratti pubblici del 2006, pone assunti valevoli anche per il successivo d.lgs numero 50 del 2016. La Settima sezione allo stesso modo ha precisato, che il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, ritenendo tale solo quell'affidamento che sia finalizzato «agli scopi propri core business dell'attività speciale». Nella valutazione del Consiglio di Stato il primo giudice ha quindi correttamente illustrato le ragioni che depongono a favore della tesi che interpreta in modo restrittivo il requisito della strumentalità, ritenendo cioè che rientrino nel perimetro delle attività strumentali solo quelle necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo e portuale. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, l'attività di ristorazione oggetto di subconcessione non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di assistenza propedeutiche al trasporto marittimo, ma è meramente eventuale, in quanto si svolge solo su richiesta del cliente ed è remunerata autonomamente. Ne è conseguito che trattandosi di un'attività “estranea” a quella di gestione del porto, la società non era tenuta al rispetto della procedura di evidenza pubblica per la locazione del relativo ramo d'azienda. Così, mutuando le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza prevalente in relazione alle subconcessioni di aree demaniali aeroportuali per la loro destinazione ad attività commerciali, la sentenza appellata ha correttamente concluso che la locazione del ramo d'azienda consistente nella conduzione dell'attività ristorativa in apposito spazio ricompreso all'interno dell'area demaniale non può essere ricondotto ad una delle attività strumentali allo sfruttamento dell'area portuale. Nel caso di specie è risultato che la società, concessionaria del compendio demaniale costituente il porto turistico di Roccella Jonica, il cui capitale sociale è detenuto per il 71% dal Comune di Roccella Jonica e per il 29 % dai due soci privati, è una «impresa pubblica» ai sensi dell'articolo 1 lett. f dell'allegato I.1 al d.lgs. 31 marzo 2023 numero 36 cfr. Direttiva CE 17/2014 che definisce tali «le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtu' di norme che disciplinano le imprese in questione». L'accessorietà del servizio di ristorazione, dunque, non viene meno per il fatto che il concessionario del sedime portuale intende usare tale attività al fine di migliorare il servizio offerto sia ai diportisti che alla generalità dei cittadini che, provenendo da terra, visitano il porto. L'attività rimane pur sempre estranea al core business dell'attività speciale, costituendo un servizio ulteriore e meramente eventuale, svolto su richiesta del cliente e remunerato autonomamente. Inoltre, nella lettera di invito è risultato stabilito che, ferma restando la non applicabilità al caso che ci occupa della disciplina di cui al d.lgs. numero 36/2023, i principi di trasparenza, equità e tutela della concorrenza orienteranno comunque l'azione della società nel selezionare l'operatore economico.
Presidente Chieppa – Relatore Rotondano Fatto e diritto 1. È appellata la sentenza segnata in epigrafe con cui il Tribunale amministrativo della Calabria, accogliendo l'eccezione della società Porto delle Grazie s.r.l. partecipata in misura maggioritaria – per il 71 per cento - dal Comune di Rocella Ionica e concessionaria del compendio demaniale costituente il porto turistico , ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla Scamar s.r.l. avverso l'“invito aperto al confronto tra offerte concorrenti per la selezione dell'operatore economico col quale stipulare il contratto di locazione pluriennale del ramo d'azienda «ristorante» ubicato nel compendio marittimo concesso alla società Porto Delle Grazie s.r.l.”, invito pubblicato in data 2 agosto 2023 e impugnato in primo grado unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso il silenzio serbato rispetto all'istanza di autotutela presentata dalla ricorrente. 1.1. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto che la procedura de qua non sia soggetta alla disciplina di cui al D.lgs. numero 36/2023, non essendo la società concessionaria qui tenuta al rispetto del procedimento di evidenza pubblica. Pur essendo impresa pubblica operante nel settore speciale, soddisfacendo il requisito soggettivo, nel caso in esame difetterebbe l'altro presupposto, concorrente, che oggetto dell'affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. Il Tribunale amministrativo ha, quindi, ritenuto insussistente il presupposto oggettivo della strumentalità dell'attività di ristorazione rispetto all'attività principale derivante dalla concessione demaniale. 2. Di tale sentenza la società originaria ricorrente domanda la riforma col presente appello, affidato al seguente motivo “I. Error in iudicando et in procedendo dei primi giudici, per aver erroneamente ritenuto l'attività ristorativa oggetto di subconcessione non strumentale alla concessione portuale, e conseguentemente non sussistente la giurisdizione del GA – Difetto di istruttoria, erronea motivazione.”. 2.1. L'appellante ha, quindi, domandato che, dichiarata la giurisdizione amministrativa sulla controversia in esame, la sentenza di primo grado venga annullata con rinvio al primo giudice. Ha, inoltre, riproposto i motivi di doglianza articolati in primo grado avverso l'avviso pubblicato dalla stazione appaltante, lamentandone l'illegittimità sotto vari profili sia perché avrebbe previsto requisiti di partecipazione del tutto irragionevoli, sproporzionati e lesivi della concorrenza e del favor partecipationis, che per la mancanza di alcuni elementi fondamentali . 2.2. Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. 2.3. Si è costituita in resistenza la Porto delle Grazie s.r.l., argomentando l'infondatezza dell'appello, di cui ha domandato il rigetto, e riproponendo a sua volta le difese ed eccezioni articolate in primo grado. 2.4. All'udienza camerale del 2 luglio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione. 3. L'appello proposto contesta la declaratoria di difetto di giurisdizione, criticando la sentenza e sostenendone l'erroneità per i seguenti motivi. 3.1. In primo luogo, si deduce che il concetto di strumentalità non può essere riferito unicamente alle attività finalizzate agli scopi propri dell'attività speciale, dovendo invece ritenersi strumentali tutte le attività che costituiscono un'utilità accessoria in favore degli utenti, in quanto pertinenti e integrative dell'attività principale. 3.2. Secondo l'appellante, il primo giudice avrebbe quindi omesso di verificare se l'attività di ristorazione sia realmente strumentale all'attività di gestione del sedime portuale, trascurando di prendere anche contezza di quanto previsto dalla lettera di invito, ove si dà atto che l'attività in questione non è “estranea” a quella strumentale alla gestione del porto ma, al contrario, ad essa strettamente connessa. Anche il richiamo alla decisione dell'Adunanza Plenaria numero 16 del 2011 non sarebbe stato correttamente operato posto che proprio questa sentenza ha ribadito che il concetto di attività strumentale deve essere interpretato in maniera sì restrittiva e avuto riguardo agli scopi propri dell'attività speciale, ma comunque alla luce della riferibilità del servizio all'attività speciale vi si precisa, infatti, che “l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale”. 3.3. In ogni caso, a prescindere dalla natura dell'attività svolta e dall'interpretazione che si voglia offrire al concetto di attività strumentale, la Porto delle Grazie s.r.l. si sarebbe autovincolata all'applicazione dei principi e delle norme di cui al citato codice dei contratti pubblici in materia di scelta del contraente. 3.4. Né potrebbe trascurarsi che la valutazione in ordine alla riferibilità del servizio all'attività speciale non può che compiersi in concreto, tenendo cioè conto dell'eventuale volontà del concessionario di fornire ai diportisti, mediante l'attività affidata in subconcessione, un servizio connesso e ulteriore, funzionale alle loro esigenze, al fine di accrescere il bacino di utenza e innalzare gli standard complessivi delle attività di gestione del porto. 3.5. Nel caso in esame l'attività di ristorazione andrebbe allora considerata certamente strumentale, tale essendo anche nelle intenzioni esposte dalla Porto delle Grazie nell'invito, laddove si fa riferimento alla finalità di “conferire al Marina condotto in regime di CDM la qualità di «destinazione di eccellenza» ampiamente fruibile e percepibile indistintamente da tutti i diportisti del cluster marittimo”, mediante “l'innalzamento dello standard di accoglienza proposto ai diportisti … in funzione dell'estensione del bacino di clientela”. 3.6. Nel riproporre la tesi che attribuisce un significato estensivo al concetto di strumentalità dell'attività oggetto di affidamento, che consideri tali tutte le attività che costituiscono utilità accessoria in favore degli utenti, l'appellante richiama poi a sostegno dei propri assunti a la recente sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia Sez. I, 29 settembre 2023 numero 630 , la quale, nello scrutinare analoga questione nell'ambito di una concessione di tipo aeroportuale, ha chiarito che anche la gestione di spazi commerciali aeroportuali destinati a servizi di ristorazione, pur essendo estranea alle funzioni istituzionali del servizio aeronautico, è da ritenersi strumentale e pertinente all'attività principale di concessione del sedime, in quanto trattasi di attività che se, da un lato, contribuisce al regolare funzionamento dell'aeroporto, dall'altro costituisce un'utilità accessoria in favore degli utenti, tale da far ritenere la stessa strumentale quantomeno alle esigenze di questi ultimi in particolare, è richiamata la statuizione in cui si afferma “da quanto premesso discende nella fattispecie controversa di affidamento in regime di sub-concessione di spazi aeroportuali da destinare ad attività commerciali c.d. non aviation sussistono entrambi i presupposti individuati dalla Corte di cassazione per affermare la giurisdizione amministrativa in materia, vale a dire la presenza di un soggetto tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale o comunitaria, ed il contenuto dell'affidamento che, quantunque meramente eventuale, su richiesta del cliente, e remunerato autonomamente, si pone in rapporto di strumentalità rispetto al servizio aeroportuale” b la delibera ANAC numero 758 del 13 luglio 2016 nella quale l'Autorità ha ritenuto di non poter considerare l'attività di ristorazione estranea all'attività concessoria, precisando come la stessa debba essere considerata come integrativa, strumentale e funzionalmente connessa al servizio principale di gestione del sedime classificando come integrativi del servizio dei passeggeri in un'aerostazione i cd. beni a vocazione commerciale e specificando che la concessione aeroportuale non concerne soltanto le infrastrutture deputate alla navigazione, ma attiene altresì alle aree e ai locali destinati ad attività non aeronautiche per cui tutte le attività per le quali il bene va in assegnazione rientrano nell'oggetto del rapporto concessorio in particolare, è richiamato il passaggio della delibera in cui si evidenzia che “non vi è, quindi, una mera connessione logistica dovuta alla collocazione nell'area demaniale destinata al servizio di trasporto aereo ma una chiara connessione funzionale, ponendosi le attività non aeronautiche e, tra queste, il servizio di ristorazione, come integrative del servizio passeggeri” . 4. I motivi di critica della sentenza impugnata sono infondati. 5. Il Tribunale, pur dando atto dell'esistenza di un indirizzo contrario espresso da alcune pronunce del Consiglio di Giustizia Amministrativa cfr. numero 630/2023 cit. id. numero 5112 del 7 giugno 2021 secondo cui il carattere della strumentalità, ai fini dell'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali, non va circoscritto ai soli servizi “necessari” rispetto al settore speciale di riferimento, dovendo, invece, ricondursi alla suddetta disciplina anche i servizi “meramente eventuali”, si è conformato al prevalente orientamento giurisprudenziale, maturato in relazione alle subconcessioni di aree demaniali aeroportuali per la loro destinazione ad attività commerciali cfr. ex multis Cass., Sezioni Unite, ordinanza numero 18610 del 30 giugno 2023 Cass., sez. unumero 13 maggio 2020 numero 8849 Cass., sez. unumero 27 febbraio 2017 numero 4884 Consiglio di Stato, sez. V, sentenza numero 10634 del 5 dicembre 2022 e giurisprudenza ivi richiamata Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2018 numero 590 Cons. Stato, Ad. plenumero 1 agosto 2011 numero 16. Il primo giudice ha poi correttamente illustrato le ragioni che depongono a favore della tesi che interpreta in modo restrittivo il requisito della strumentalità, ritenendo cioè che rientrino nel perimetro delle attività strumentali solo quelle necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo e portuale. 5.1. Anche il Collegio è dell'avviso che il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, ritenendo tale solo quell'affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri core business dell'attività speciale”. 5.2. È stato in particolare chiarito in materia gestione di aeroporti che il criterio della strumentalità limita gli ambiti applicativi alle sole attività c.d. strettamente aviation, escludendo quelle di natura prettamente commerciale offerte ai passeggeri e agli operatori all'interno dell'aeroporto cd. “non aviation” . Si è, sotto tale profilo, ritenuto che siano incluse nel perimetro di cui all'articolo 119 del D.lgs. numero 50/2016 di tenore identico il vigente articolo 150 del D.lgs. numero 36/2023 tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, dal momento dell'atterraggio a quello del decollo, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri sono, invece, escluse quelle estranee al settore speciale costituente il “core business” del concessionario o a esso solo indirettamente connesse, che non possono essere considerate “strumentali” in termini, Consiglio di Stato, V, 19 novembre 2018, numero 6534 . 5.2.1. La giurisprudenza della Cassazione a Sezioni Unite cfr. Cass. Sez. Unumero 30 giugno 2023 numero 18610 ha costantemente affermato che la controversia relativa all'affidamento in regime di sub concessione di spazi all'interno di un aeroporto da destinarsi all'esercizio di attività commerciali spetta alla giurisdizione ordinaria, atteso che il servizio de quo esula dal novero delle attività strumentali alle operazioni del gestore aeroportuale nei cd. settori speciali, costituendo attività meramente eventuale, prestata solo su richiesta del cliente e da questi autonomamente remunerata, con la conseguenza che l'affidamento di tale servizio, di natura puramente commerciale, non soggiace alle regole del procedimento ad evidenza pubblica e si risolve in un contratto di diritto privato. 5.2.2. Il concetto di attività strumentale è stato interpretato in modo restrittivo anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza numero 16/2011 cit. , nel senso che per appalto strumentale si deve intendere solamente quello finalizzato agli scopi propri dell'attività speciale. 5.3. Sulla base dei principi sopra riportati e mutuando le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza prevalente in relazione alle subconcessioni di aree demaniali aeroportuali per la loro destinazione ad attività commerciali, correttamente la sentenza appellata ha concluso che la locazione del ramo d'azienda consistente nella conduzione dell'attività ristorativa in apposito spazio ricompreso all'interno dell'area demaniale non possa essere ricondotto ad una delle attività strumentali allo sfruttamento dell'area portuale. 5.4. È incontestato che la società Porto delle Grazie s.r.l., concessionaria del compendio demaniale costituente il porto turistico di Roccella Jonica, il cui capitale sociale è detenuto per il 71% dal Comune di Roccella Jonica e per il 29 % dai due soci privati, è una «impresa pubblica» ai sensi dell'articolo 1 lett. f dell'allegato I.1 al D.lgs. 31 marzo 2023 numero 36 cfr. Direttiva CE 17/2014 che definisce tali “le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtu' di norme che disciplinano le imprese in questione”. Ai sensi dell'articolo 7 della Direttiva 2014/23/UE – cui rinvia la successiva lett. r del suddetto allegato I.1. al codice dei contratti pubblici - le imprese pubbliche sono ricomprese tra gli “enti aggiudicatori” “che svolgono una delle attività di cui all'allegato II e aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività”. Tra tali attività, il richiamato allegato II prevede, al punto 4 , quelle “relative allo sfruttamento di un'area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”. 5.4.1. Per quanto qui rileva l'articolo 141 del D.Lgs 31 marzo 2023 numero 36, al comma 2, dispone che “le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro [libro III “Dell'appalto nei settori speciali”] solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152”. La legge impone, dunque, alle imprese pubbliche di applicare le norme del citato codice dei contratti solo nei casi in cui operino nei cosiddetti “settori speciali” quelli indicati negli articoli da 146 e 152 del D.lgs. 36/2023 , a patto che si tratti di “contratti strumentali dal punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articola da 146 a 152”. Tra tali attività rientra, ai sensi dell'articolo 150 del D.lgs. numero 36/2023, anche lo “sfruttamento di un'area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”. 5.4.2. Per le attività diverse da quelle strumentali previste dal menzionato articolo 141, comma 2, non dovranno quindi essere applicate le disposizioni del D.lgs. 36/2023. 5.5. Se ne ricava un sistema compiuto - coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo numero 50/2016 - espressamente applicabile anche alle imprese pubbliche, in base al quale il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l'impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti quando esso opera nei settori speciali quando oggetto dell'affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. In tale prospettiva, “l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale” Cons. Stato, Ad. plenumero , 1 agosto 2011, numero 16 sicché per determinare se l'affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo l'affidante dev'essere un ente operante nei settori speciali sia un presupposto oggettivo l'appalto deve essere strumentale all'attività speciale. 5.6. Nella fattispecie in esame oggetto dell'affidamento controverso è un contratto di locazione del ramo d'azienda “ristorante” ubicato all'interno dell'area demaniale concessa ai sensi dell'articolo 45 del Codice della navigazione alla società Porto delle Grazie che svolge l'attività prevista dall'articolo 150 del D.lgs. numero 36/2023 “attività relativa allo sfruttamento di un'area geografica per la messa a disposizione di … porti marittimi o interni” . 5.7. Viceversa, l'affidamento in gestione di un'attività di ristorazione nell'ambito di una concessione demaniale non è un contratto strumentale da un punto di vista funzionale all'attività portuale che, ai sensi dell'articolo 150, costituisce l'attività speciale per la quale si applicano le disposizioni del codice dei contratti pubblici . Infatti, l'attività di ristorazione oggetto di subconcessione non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di assistenza propedeutiche al trasporto marittimo, ma è meramente eventuale, in quanto si svolge solo su richiesta del cliente ed è remunerata autonomamente. Ne consegue che trattandosi di un'attività “estranea” a quella di gestione del porto, la società Porto delle Grazie non era tenuta al rispetto della procedura di evidenza pubblica per la locazione del relativo ramo d'azienda. 5.8. Invero, come già evidenziato, quello della strumentalità è parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale, secondo un'interpretazione “ragionevolmente restrittiva” offerta dalla giurisprudenza. In senso inverso, non vale richiamare neanche il considerando numero 25 della direttiva 2014/23/UE giacché lo stesso non corrisponde ad alcuna norma che tracci la nozione di servizi strumentali in termini tali da ricomprendervi l'attività commerciale “non aviation” così Cons. Stato 12 dicembre 2018 numero 7031 e ciò prescindendo dal fatto che, peraltro, lo stesso considerando richiama in termini generali le attività “pertinenti” nel settore aeroportuale, non già quelle propriamente strumentali in tal senso, cfr. Cons. Stato numero 10634/2022 . 5.8.1. Né la finalità “utile” di un'attività le attribuisce di per sé carattere di strumentalità, trasformandola ipso iure in un'attività funzionale agli scopi propri del c.d. core business di quella speciale. E difatti, l'accessorietà del servizio di ristorazione non viene meno per il fatto che il concessionario del sedime portuale intenda usare tale attività al fine di migliorare il servizio offerto sia ai diportisti che alla generalità dei cittadini che, provenendo da terra, visitano il porto. L'attività rimane pur sempre estranea al core business dell'attività speciale, costituendo un servizio ulteriore e meramente eventuale, svolto su richiesta del cliente e remunerato autonomamente. 5.9. Quanto all'asserito autovincolo, a prescindere dal fatto che per principio consolidato ai fini della soluzione della questione di giurisdizione è irrilevante che nella lex specialis la stazione appaltante abbia eventualmente fatto riferimento, quale fondamento giuridico della procedura di affidamento, alla normativa del D. Lgs. numero 163 del 2006, giacché la sottoposizione o meno dell'appalto al regime pubblicistico fissato dal codice dei contratti pubblici deriva dalle caratteristiche oggettive dell'appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque “dall'esistenza di un vincolo eteronomo e non dalla dichiarazione della stazione appaltante” così Cons. Stato 21 aprile 2015 numero 2008 , occorre evidenziare come neanche tale argomento è fondato. 5.9.1. Nella lettera di invito non è stato infatti mai posto alcun autovincolo all'operato della società appellata. Al contrario, la Porto delle Grazie pagina 2, lettera f dell'invito , ha espressamente affermato che la propria attività non è vincolata all'osservanza del D.Lgs numero 36/2023, pur dichiarando di voler al medesimo ispirarsi “per ragioni di trasparenza, equità, tutela della concorrenza”. In sostanza, nella lettera di invito è stabilito che, ferma restando la non applicabilità al caso che ci occupa della disciplina di cui al D.Lgs numero 36/2023, i principi di trasparenza, equità e tutela della concorrenza orienteranno comunque l'azione della società nel selezionare l'operatore economico. 6. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, deve, conseguentemente, escludersi la giurisdizione del giudice amministrativo atteso che l'articolo 133, comma 1, lettera e , c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa è, pertanto, necessario che venga in considerazione un affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture disposto da un ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica. 7. L'appello avverso la declinatoria di giurisdizione deve essere, pertanto, respinto, restando salvi gli effetti processuali e sostanziali delle domande qualora il processo sia riproposto innanzi al giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza ai sensi dell'articolo 11 Cod. proc. amm. 8. La definizione in punto di giurisdizione del giudizio e la natura delle questioni controverse giustifica la compensazione tra le parti in causa delle spese di lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Settima , definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.