Per il risarcimento del danno da perdita di chance è necessario dimostrare il nesso di causalità tra l'inadempimento datoriale e il danno in questione in termini prossimi alla certezza.
La Suprema Corte, con la sentenza in esame, ha chiarito che il risarcimento da perdita di chance non è automatico in caso di procedura concorsuale illegittima, ma deve essere accertato in base alla sussistenza di elevate probabilità di ottenere un esito diverso, ossia vittorioso, in base ad una selezione avvenuta regolarmente. Nello specifico, deve essere dimostrata la significativa probabilità di ottenere l'incarico dirigenziale attraverso una corretta valutazione dei candidati, anche in via presuntiva. Tuttavia, questa prova probabilistica non può essere valida quando tutti i partecipanti alla selezione possiedono requisiti paritetici per l'incarico, motivo per cui solamente l'elevata probabilità di raggiungere l'obiettivo desiderato è valido a provare il nesso di causalità tra l'omissione del dovere e il danno derivante dalla perdita di un'opportunità. Tale possibilità – sottolinea la Cassazione – deve sussistere in termini prossimi alla certezza. In particolare, nel caso di specie un dipendente pubblico lamentava l'illegittimità della sua esclusione da una procedura di selezione per l'attribuzione di un incarico dirigenziale, a causa dell'imminente pensione a fronte di un incarico da rivestire per almeno un quinquennio. A seguito dell'esclusione subìta, il candidato aveva agito in giudizio per ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance. Il giudice aveva effettivamente riscontrato una violazione del dovere di imparzialità della pubblica amministrazione, ma riteneva che quanto accaduto non fosse sufficiente per parlare di una perdita di chance lavorativa e precipuamente economica. Di conseguenza, occorre sottolineare che il risarcimento previsto dalla Corte territoriale sulla base del trattamento retributivo che il dirigente avrebbe ricevuto in caso di selezione deve essere considerato sbagliato, in quanto le probabilità risultavano essere pari per tutti i concorrenti alla selezione. In coerenza con tale posizione, anche la sezione lavoro della Cassazione, adìta sul punto, ha pronunciato il seguente principio di diritto «il risarcimento del danno da c.d. perdita di chance non segue automaticamente a una procedura concorsuale illegittima, ma va individuato nella sussistenza di elevate probabilità di esito vittorioso della selezione, la cui prova, anche presuntiva, non può essere integrata dall'esistenza di probabilità tutte pari tra i vari concorrenti alla selezione di conseguire il risultato atteso, occorrendo che si dimostri il nesso di causalità tra l'inadempimento datoriale e il suddetto danno in termini prossimi alla certezza».
Presidente Marotta - Relatore Casciaro Rilevato che 1. la Corte d'appello di Roma, in parziale accoglimento dell'appello proposto da C.B. avverso la sentenza del locale Tribunale, reiettiva delle originarie domande del lavoratore, dichiarava l'illegittimità, per gli anni 2007 e 2010, dell'iter di conferimento dell'incarico dirigenziale relativo alla Direzione Regionale Territorio e Urbanistica , di cui alle deliberazioni della Giunta Regionale numero 673/2007 e numero 341/2010, e, per l'effetto, condannava la REGIONE OMISSIS al risarcimento del danno patrimoniale da perdita di chance, quantificato nella somma complessiva di € 38.255,64 oltre accessori nei limiti di cui all'articolo 22 comma 36 legge numero 724/1994 quanto all'ulteriore incarico dirigenziale, conferito con deliberazione numero 112/2013, rigettava la domanda 2. la Corte capitolina, ricostruito il quadro normativo d.lgs. numero 165/2001, articolo 19 legge reg. Lazio numero 6/2002, articolo 20 regolamento reg. numero 1/2001, articolo 162 punto 9 , rilevava anzitutto, in relazione ai capi di domanda accolti, che l'incarico dirigenziale era stato conferito con formula di stile «presenta tutti i requisiti per l'ottimale svolgimento dell'incarico » prima allo I. 2007 e poi al C. 2010 , senza previa comparazione tra i vari candidati e senza alcuna motivazione, donde la configurabilità del denunciato inadempimento con riguardo alla pretesa risarcitoria, calcolava, in rapporto al numero dei partecipanti alle suddette due procedure rispettivamente 13 e 14 candidati , le probabilità del ricorrente di perdere le selezioni attraverso l'individuazione di un fattore 0,143 che utilizzava per quantificare in via equitativa il danno in rapporto alla durata degli incarichi al riguardo sottolineava che, in difetto di allegazioni in ordine a una maggiore professionalità del C.B. in raffronto con gli altri concorrenti, doveva presumersi che tutti avessero le stesse probabilità di conseguire la nomina in menzione, sicché, tenuto conto della maggiore retribuzione annua di € 66.880,49 prevista per l'ambito incarico dirigenziale rispetto a quella in godimento nonché della durata biennale dello stesso, procedeva alla determinazione del quantum debeatur € 38.256,64 senza operare distinzioni di chance fra i vari concorrenti 3. relativamente al terzo incarico conferito al M. avviso pubblico del 7.5.2013 con deliberazione di Giunta Regionale numero 112/2013, la Corte d'appello osservava, invece, che il ricorrente, nato il OMISSIS e andato in quiescenza nell'aprile 2014, non avrebbe potuto aspirare a ricoprirlo, in quanto non poteva da un lato garantire il periodo di durata quinquennale e, dall'altro, assicurare la durata minima biennale prevista dall'articolo 162 punto 9 del regolamento reg. cit. 4. avverso tale sentenza la REGIONE OMISSIS ha proposto ricorso affidato a tre motivi, ai quali ha opposto difese C.B. con controricorso contenente ricorso incidentale basato su unico motivo 5. il controricorrente ha depositato memoria. Considerato che 1. nel primo motivo del ricorso principale la Regione denuncia violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione degli articolo 1175, 1375 cod. civ. nonché dell'articolo 19 del d.lgs. numero 29 del 1993 e succ. mod., dell'articolo 20 Legge Reg. numero 6/2002 e dell'articolo 162 del Regolamento Reg. numero 1/2002, in relazione all'articolo 360, comma 1, numero 3 cod. proc. civ. la formula adottata per conferire l'incarico dirigenziale «presenta tutti i requisiti richiesti per l'ottimale svolgimento dell'incarico, desunti dal titolo di studio, dalle specializzazioni, dall'esperienza professionale e dalla formazione manageriale» non era affatto vuota di contenuti, come ritenuto dal giudice d'appello, ma rispecchiava le indicazioni contenute nell'allegato H, punto 22, espressamente richiamato dall'articolo 162 del regolamento reg. cit., che, previa valutazione dei curricula, escludeva l'obbligo di procedure di «comparazione formale fra i dirigenti» connotando la scelta del candidato più idoneo non migliore in termini eminentemente fiduciari 1.1 il motivo non è fondato è consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo cui «in tema di impiego pubblico privatizzato, nell'ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nell'articolo 19, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, numero 165 obbligano l'Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede articolo 1175 e 1375 cod. civ. , applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'articolo 97 Cost. Tali norme [ ] obbligano la P.A. a valutazioni comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte laddove, pertanto, l'Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella selezione dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile» Cass. 12.10.2010 numero 21088 questa Corte ha anche precisato che non vanno confusi il diritto soggettivo al conferimento dell'incarico e l'interesse legittimo di diritto privato correlato all'obbligo imposto alla pubblica amministrazione di agire nel rispetto dei canoni generali di correttezza e buona fede nonché dei principi di imparzialità, efficienza e buon andamento consacrati nell'articolo 97 Costo., sicché il dirigente non può pretendere dal giudice un intervento sostitutivo e chiedere l'attribuzione dell'incarico, ma può agire per il risarcimento del danno, ove il pregiudizio si correli all'inadempimento degli obblighi gravanti sull'amministrazione Cass. 23.9.2013 numero 21700 Cass. 14.4.2015 numero 7495 Cass. 24.9.2015 numero 18972 sul punto, la statuizione della sentenza impugnata, che ha correttamente disatteso la tesi, riproposta anche in sede di legittimità dalla REGIONE OMISSIS , della non necessità della valutazione comparativa e della assoluta discrezionalità della scelta operata, è conforme alla giurisprudenza di legittimità e, come tale, è esente da censure e va pienamente confermata 2. con il secondo mezzo del ricorso principale si denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 2697 cod. civ., degli articolo 115 e 116 cod. proc. civ., in relazione all'articolo 360, comma 1, numero 3 cod. proc. civ. il danneggiato si era vista riconosciuta una posta risarcitoria benché non avesse assolto all'onere della prova, su di lui gravante ed, anzi, era emerso che il C.B. non aveva maggiori probabilità di essere scelto degli altri concorrenti, tra cui I. e C. in sostanza, mancava in capo al ricorrente, ad avviso della Regione, «un minimo livello di probabilità, indispensabile per poter rivendicare un danno da perdita di chance» 3. con la terza critica si lamenta l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all'articolo 360, numero 5, cod. proc. civ. il giudice d'appello sia era limitato a valutare il grado probabilistico con riferimento alle posizioni dei candidati prescelti senza considerare che c'erano altri concorrenti che «possedevano maggiori requisiti rispetto al C.B.» e sui quali quest'ultimo nulla aveva dedotto 4. il secondo e il terzo motivo del ricorso principale che, in quanto intimamente connessi sul piano logico e giuridico possono esaminarsi congiuntamente, sono fondati va premesso, quanto alla sussistenza ed alla liquidazione del danno, che la Corte territoriale ha dichiarato apertis verbis che il dirigente «né nel ricorso introduttivo né in questa sede ha allegato alcunché sulla posizione degli altri concorrenti» ed ha aggiunto che «tale omissione, sebbene non pregiudichi completamente il diritto al risarcimento, si riflette necessariamente sulla quantificazione del danno», dovendosi presumere sempre secondo la Corte capitolina che tutti i concorrenti avessero le medesime possibilità di conseguire la nomina, essendo tutti in possesso dei medesimi requisiti richiesti facendo seguito a tali rilievi, il giudice d'appello, poiché nei due concorsi ai quali il C.B. aveva partecipato c'erano 13 e 14 candidati, è passato quindi a liquidare il danno «tenendo conto delle probabilità per il C.B. di perderli che erano rispettivamente 12/13 e di 13/14» 4.1 nelle argomentazioni della Corte territoriale si annida, tuttavia, un errore di diritto a fronte di una domanda di risarcimento del danno da perdita di chance il giudice del merito è chiamato ad effettuare una valutazione che si svolge su due diversi piani in quanto occorre innanzitutto che, sulla base di elementi offerti dal lavoratore, venga ritenuta sussistente una concreta e non meramente ipotetica probabilità dell'esito positivo della selezione e solo qualora detto accertamento si concluda in termini positivi vi potrà essere spazio per la valutazione equitativa del danno, da effettuare in relazione al canone probabilistico riferito al risultato utile perseguito Cass. numero 26694/2017 rispetto alla prova del nesso causale tra comportamento illegittimo e danno risarcibile per perdita di chance, la giurisprudenza di questa Corte è d'altronde attestata su parametri valutativi che richiedono l'apprezzamento del probabile trasformarsi della chance in reale conseguimento del beneficio in termini di «elevata probabilità, prossima alla certezza» così, testualmente, Cass. 9 maggio 2018, numero 11165 conf. Cass. 12 maggio 2017, numero 11906 Cass. 30 settembre 2016, numero 19604 Cass. 11 maggio 2010, numero 11353 Easino. 19 febbraio 2009, numero 4052 v. altresì Cass. 1° marzo 2016, numero 4014, ove il danno è stato riconosciuto sul presupposto che fosse stimabile un novanta per cento di probabilità di promozione tale impostazione va in questa sede ribadita, in quanto è chiaro che una cosa è la determinazione di un nesso causale tra un comportamento e un danno certo nel quale caso in ambito civilistico vale appunto la c.d. regola del «più probabile che non» Cass., S.U., 11 gennaio 2008, numero 576 ed altro è stabilire i criteri di valutazione della rilevanza di un pregiudizio che, pur essendo cagionato anch'esso dal comportamento altrui, è addirittura incerto nella sua reale verificazione in senso giuridico ovverosia quale perdita di un'utilità che si avesse diritto ad avere , quale è il danno da perdita di chance è in definitiva razionale che, proprio per l'incertezza rispetto alla spettanza dell'utilità in ipotesi menomata, la probabilità di verifica di cui è necessaria la prova si collochi, come da giurisprudenza citata, verso i range più elevati della scala probabilistica Cass. 9 marzo 2021 numero 6485 parla di significati probabilità a detti principi non si è affatto attenuta la Corte territoriale ha commisurato il risarcimento al trattamento retributivo che il dirigente avrebbe percepito in caso di attribuzione dell'incarico tenendo però conto, tuttavia, di probabilità che erano, con accertamento di fatto qui insindacabile, pari per tutti i concorrenti alla selezione in parola v. i passaggi della sentenza impugnata a p. 7, § 8, ultimo periodo «infatti, in assenza di diverse allegazioni, deve ritenersi che tutti i concorrenti avessero le stesse probabilità di ricevere la nomina» e a p. 8, § 8.2 «la mancanza dei requisiti degli altri candidati impedisce distinzioni di chance tra i vari concorrenti, sicché non può che ritenersi che tutti i partecipanti a ciascuna procedura avessero uguale probabilità di essere scelti» a tali considerazioni segue, pertanto, l'accoglimento dei due motivi nei termini esposti 5. con l'unico motivo di ricorso incidentale il C.B. denuncia, ex articolo 360 numero 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'articolo 19 d.lgs. numero 165/2001, dell'articolo 20 della legge reg. numero 6/2002 e dell'articolo 162 del regolamento reg. numero 1/2002 in relazione all'ultimo avviso del 2013, la Corte territoriale aveva ritenuto irrilevante che il C.B. non fosse stato proprio considerato illegittimamente la Regione aveva proceduto a una selezione aperta a professionalità esterne pur in presenza, al suo interno, di un soggetto come il C.B. pienamente idoneo la sentenza impugnata, valutando come preclusiva per il conferimento dell'incarico dirigenziale la circostanza che il C.B. stesse per raggiungere l'età pensionabile, aveva aggiunto un nuovo requisito al bando i.e., permanenza in servizio per l'intera durata dell'incarico non stabilito dalla legge e dall'avviso di selezione 5.1 il motivo è inammissibile perché non si confronta col decisum la Corte capitolina, in disparte i profili di illegittimità della delibera numero 112/2013 accertati dal G.A., ha evidenziato, enunciando due distinte rationes decidendi, che il C.B. non solo non poteva assicurare la permanenza in servizio per tutta la durata quinquennale dell'incarico dirigenziale ma non poteva a monte essere nominato a capo della Direzione Territorio e Urbanistica perché la sua designaziuno, stante il raggiungimento dei 65 anni d'età nel 2014 e il conseguente collocamento in quiescenza, era comunque preclusa da una puntuale norma regolamentare articolo 162, punto 9, reg. cit. che prevedeva, per l'incarico dirigenziale, una «durata non inferiore a due anni» com'è agevole constatare, sullo specifico punto dell'impossibilità di garantire la durata minima il controricorrente nulla specificamente obietta, salvo addurre genericamente «di poter continuare la sua prestazione lavorativa pur avendo maturato il diritto di andare in pensione», aspetto questo ritenuto non provato dai giudici di secondo grado v. p. 9, § 9.6 «l'allegazione per cui lo stesso sarebbe rimasto in servizio oltre il 65° anno è priva di qualsiasi concreto riscontro» con accertamento in fatto che resta insindacabile e che non può essere censurato in questa sede di legittimità involgendo un'indagine riservata al dominio del giudice del merito tanto basta per la reiezione del ricorso incidentale 6. in conclusione, va accolto il secondo e terzo motivo del ricorso principale e rigettato il primo nonché il ricorso incidentale 7. la sentenza impugnata va conseguentemente cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamento di fatto si vedano i passaggi della sentenza impugnata richiamati al punto sub 4.1 che precede , la causa può essere decisa nel merito ex articolo 384 cod. proc. civ. con reiezione dell'originaria domanda risarcitoria del lavoratore ed affermazione del seguente principio di diritto «il risarcimento del danno da c.d. perdita di chance non segue automaticamente a una procedura concorsuale illegittima ma va individuato nella sussistenza di elevate probabilità di esito vittorioso della selezione, la cui prova, anche presuntiva, non può essere integrata dall'esistenza di probabilità tutte pari tra i vari concorrenti alla selezione di conseguire il risultato atteso, occorrendo che si dimostri il nesso di causalità tra l'inadempimento datoriale e il suddetto danno in termini prossimi alla certezza» 7. le spese del giudizio possono essere compensate fra le parti, tenuto conto dell'alterno esito delle fasi di merito e dell'accoglimento di alcune soltanto delle censure dell'Amministrazione ricorrente. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo e il terzo motivo del ricorso principale, rigetta il primo nonché il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, respinge integralmente l'originaria domanda risarcitoria del lavoratore compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, numero 115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente incidentale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto.