Il combinato disposto dell’articolo 67, comma 3, lett. d , l.fall., e dell’articolo 2399 c.c., debitamente inteso nella sua strutturazione “cumulativa” nonché in chiave logica e teleologica, depone nel senso che costituisce ipotesi ex lege sintomatica di insussistenza di indipendenza quella integrata da un qualsivoglia rapporto, sia di durata sia destinato a definirsi nel tempo di compimento della prestazione d’opera autonoma articolo 2230 c.c. , intrattenuto con l’imprenditore che insta per l’ammissione al concordato […].
[…] Sia esso in essere alla data della proposizione della domanda di concordato, sia esso esauritosi in epoca precedente, purché in tale ultima evenienza, il rapporto di durata ovvero di prestazione d'opera autonoma si sia svolto nel quinquennio antecedente alla data in cui il professionista sia stato officiato per la redazione della relazione ex articolo 161, comma 3, l.fall. Il caso Una s.r.l. creditrice dissenziente nell'ambito di un procedimento di concordato preventivo presentava opposizione all'omologazione della procedura sostenendo che il professionista attestatore per la relazione ex articolo 161, comma 3, l.fall., non aveva i necessari requisiti di terzietà ed indipendenza previsti per legge. Il tribunale rigettava l'opposizione e così pure la Corte d'Appello in sede di reclamo. La s.r.l. svolgeva allora ricorso in Cassazione. La decisione della Cassazione La censura principale sollevata dalla s.r.l. ricorrente e riproposta in Cassazione attiene ai profili di indipendenza e terzietà del professionista attestatore che redige la relazione ex articolo 161, comma 3, l.fall. Nello specifico, le norme da considerare sono l'articolo 67, comma 3, lett. d , l.fall e l'articolo 2399 c.c. L'articolo 67, comma 3 lett. d , l.fall. stabilisce che «il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 c.c. e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore». L'articolo 2399 c.c. – richiamato dalla norma sopra citata – descrive invece i requisiti per aspirare alla qualifica di sindaco di società di capitali, ed in particolare alla lettera c stabilisce che la funzione non può essere svolta da chi è legato alla società «da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza». Nel caso di specie il professionista aveva redatto, nei cinque anni prima dell'incarico per la redazione della relazione ex articolo 161, comma 3., l.fall., una perizia giurata relativa alla valutazione dei crediti commerciali vantati dalla società poi in concordato. Nei precedenti gradi di giudizio simile fattispecie non era stata giudicata tale da minare l'indipendenza e terzietà dell'attestatore trattandosi di una prestazione “una tantum” e consistita nella redazione di una perizia giurata che comporta l'assunzione di specifiche responsabilità anche di natura penale. La Cassazione invece ribalta le decisioni di merito e “sposa” la tesi della ricorrente. I Giudici osservano che i casi di cui all'articolo 67, comma 3, lett. d , l.fall. integrano ipotesi qualificate, rilevanti ex se e vanno intese in senso cumulativo con quelle descritte dall'articolo 2399 c.c. Il combinato disposto delle norme citate enuclea pertanto situazioni che “di per sé” - come confermato dall'inciso “in ogni caso” dell'articolo 67 l.fall. - escludono l'indipendenza e la terzietà del professionista attestatore. In definitiva occorre che questi non sia legato a rapporti di lavoro o rapporti continuativi di consulenza o prestazione d'opera retribuita e non abbia prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore o partecipato agli organi di amministrazione o controllo. Nello specifico le ipotesi della locuzione dell'articolo 2399, lett. c , c.c. devono essere lette come 1 rapporto di lavoro, 2 rapporto di lavoro continuativo di consulenza, 3 rapporto di lavoro di prestazione d'opera retribuita. Non basta quindi, come semplicisticamente aveva deciso la Corte d'Appello, sostenere che un rapporto non continuativo non mina mai l'indipendenza dell'attestatore essendo al contrario sufficiente anche una prestazione “singola” retribuita. L'interpretazione sostenuta dalla Cassazione è giustificata sia del punto di vista logico, ben potendo anche una prestazione intellettuale avere ad oggetto un opus, cioè un'attività uno actu di risultato, sia dal punto di vista teleologico a difesa degli interessi che il professionista deve tutelare con la propria relazione cioè attestare la veridicità dei dati e la fattibilità del piano per informare adeguatamente i creditori affinché possano maturare appieno il proprio convincimento ed esprimere validamente il voto sulla proposta concordataria . La redazione di una perizia giurata per la società debitrice - effettuata nei cinque anni prima dell'incarico della relazione ex articolo 161, comma 3, l.fall. - integra quindi a tutti gli effetti l'ipotesi di aver avuto un rapporto di prestazione d'opera retribuita ed esclude così – per ciò solo – i requisiti di indipendenza e terzietà previsti dall'articolo 67, comma 3, lett. d , l.fall. per il professionista attestatore. Irrilevante è che il corrispettivo per tale opus/prestazione sia stato esiguo e così pure il fatto che si trattasse di una perizia di stima giurata, tanto più che essa in realtà diveniva poi il fulcro dell'intera prospettazione concordataria. Il ricorso viene quindi accolto.
Presidente Cristiano - Relatore Abete Rilevato che 1. Nell'ambito della procedura di concordato preventivo del omissis s.r.l. il Tribunale di Frosinone con decreto del 25.6.2021 dava atto che l'adunanza si era conclusa con l'approvazione della maggioranza dei crediti ammessi al voto e fissava l'udienza in camera di consiglio del 14.9.2021. 2. Con apposita memoria la omissis s.p.a. - creditrice dissenziente, ammessa al voto per il credito di euro 3.700.734,00 - si costituiva e si opponeva all'omologazione. 3. Con decreto del 20.12.2021 il tribunale rigettava l'opposizione ed omologava il concordato. 4. La omissis s.p.a. proponeva reclamo. Resisteva il omissis s.r.l. 5. Acquisito il parere del P.M., la Corte d'Appello di Roma con decreto numero 30 del 3.1.2023 rigettava il reclamo e compensava le spese, “tenuto conto della novità della questione”. Evidenziava la Corte di Roma, in ordine al primo motivo di reclamo - con cui la omissis , nel quadro delle prefigurazioni di cui al 3° co., lett. d , dell'articolo 67 l.fall., aveva addotto l'insussistenza dei requisiti di indipendenza e terzietà in capo al dottor R.G., che aveva redatto la relazione ex articolo 161, 3° co., l.fall., siccome il medesimo professionista aveva espletato l'incarico ricevuto il 16.4.2019 dal omissis s.r.l. “di redigere e giurare perizia relativa alla valutazione dei crediti commerciali vantati dalla società stessa, … oggetto di conferimento in una costituenda società di capitali”, ossia nel omissis s.r.l. – che doveva reputarsi congrua l'interpretazione - operata dal tribunale - dell'articolo 67, 3° co., lett. d , l.fall. e del richiamo all'articolo 2399 cod. civ. ivi contenuto, volta a circoscrivere la presunzione di non indipendenza ai casi in cui fosse stata prestata attività “continuativa” in favore dell'imprenditore istante per l'ammissione al concordato. Evidenziava quindi che, nella specie, l'incarico anteriormente conferito all'attestatore si era risolto in una prestazione d'opera “una tantum”, per giunta consistita nella redazione di una “perizia giurata”, segnata dunque dall'assunzione di speciale responsabilità di valenza anche penale ed, al contempo, che non aveva rilievo la circostanza che l'incarico avesse riguardato la stima dei crediti conferiti dal omissis nel neocostituito omissis . Quanto al secondo motivo di reclamo - con cui la omissis aveva addotto l'insussistenza del requisito teleologico, afferente al profilo della “fattibilità giuridica” e proprio del concordato con continuità aziendale, del “miglior soddisfacimento dei creditori”, e, segnatamente, che l'operazione di aumento del capitale della controllata omissis era stata eseguita pochi giorni prima del deposito della domanda di concordato, senza alcuna autorizzazione, in frode al ceto creditorio ed ingenerando confusione con il corrispettivo dell'affitto del ramo d'azienda da pagarsi dalla medesima controllata - la Corte di Roma evidenziava che né le modalità dell'operazione erano state sottaciute ovvero artatamente rappresentate al ceto creditorio né alcuna somma risultava sottratta alla massa concordataria, sicché trattavasi di profili afferenti al piano delle valutazioni di merito. Evidenziava ulteriormente che i profili concernenti l'operazione di aumento del capitale sociale del omissis ed il canone d'affitto del ramo d'azienda da corrispondersi dallo stesso omissis erano stati portati all'attenzione degli organi della procedura ed al riguardo non era stato formulato, pur nella relazione ex articolo 172 l.fall., alcun rilievo. 6. Avverso tale decreto ha proposto ricorso la omissis s.p.a. ne ha chiesto in base a due motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione. Il OMISSIS s.r.l. ha depositato controricorso contenente ricorso incidentale affidato ad un unico motivo ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l'avverso ricorso ed accogliersi il ricorso incidentale, con il favore delle spese. 7.Entrambe le parti hanno depositato memoria. Considerato che 8. Con il primo motivo la ricorrente principale denuncia, ai sensi dell'articolo 360, 1° co., numero 3, cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 2399 cod. civ. in relazione agli articolo 67, 3° co., lett. d , e 161, 3° co., l.fall. ed all'articolo 1418 cod. civ. Deduce che ha errato la Corte di Roma ad opinare per la sussistenza dei requisiti di indipendenza e terzietà in capo al professionista che ha redatto la relazione di cui all'articolo 161, 3° co., l.fall. Deduce che, ai fini del riscontro dell'insussistenza dei requisiti di indipendenza e terzietà, nel quadro dell'articolo 67, 3° co., lett. d , l.fall. – cui rimanda l'articolo 161, 3° co., l.fall. - e dell'articolo 2399 civ. civ. – cui rimanda l'articolo 67, 3° co., lett. d , l.fall. – è sufficiente che il professionista attestatore abbia prestato nei cinque anni precedenti la redazione della relazione ex articolo 161, 3° co., l.fall. “attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore”. Deduce segnatamente che l'ipotesi della prestazione nei cinque anni pregressi di “attività di lavoro subordinato o autonomo”, alla stregua della locuzione “in ogni caso” che la introduce, costituisce fattispecie qualificata, rilevante ex se ed atta a precludere qualsivoglia valutazione discrezionale da parte del giudice. Deduce che siffatta ipotesi qualificata rileva indipendentemente dalla circostanza per cui si tratti di prestazioni continuative od occasionali ovvero di prestazioni già compiute o in corso al momento del conferimento dell'incarico di redazione dell'attestazione ex articolo 161, 3° co., l.fall. 9. Con il secondo motivo la ricorrente principale denuncia, ai sensi dell'articolo 360, 1° co., numero 3, cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione degli articolo 160, 161, 162, 2° co., 173, 180, 186 bis, 2° co., lett. b , l.fall. Deduce che ha errato la Corte di Roma a reputare inerenti alla fattibilità economica, e dunque al merito della proposta, i rilievi di cui al secondo motivo del suo reclamo. Premette che con l'opposizione all'omologazione aveva rappresentato che il conferimento dei crediti operato, appena cinque giorni prima del deposito del ricorso ex articolo 161, 6° co., l.fall., dal OMISSIS a copertura dell'aumento di capitale del omissis sulla scorta della perizia di stima redatta dal dottor G., aveva finito “per indebitamente consentire alla proponente di sottrarre al ceto creditorio un valore di attivo rilevantissimo … , con modalità elusive del vaglio del Tribunale”, tenuto conto che il canone di fitto del ramo d'azienda da corrispondersi dalla controllata omissis non era sufficiente “neppure a restituire l'attivo concordatario sottratto alla massa per il tramite del conferimento spoliativo dei crediti liquidi certi ed esigibili che appartenevano a tale attivo” . Indi deduce che siffatte circostanze non risultano adeguatamente evidenziate né nella relazione attestativa ex articolo 161, 3° co., l.fall. né nella relazione ex articolo 172, 1° co., l.fall., sicché ne è risultata compromessa l'idoneità dell'informazione resa ai creditori, affinché esprimessero consapevolmente il proprio voto. Deduce in definitiva che, a fronte dell'abusivo utilizzo dell'istituto concordatario, è stato disatteso il controllo postulato dal riscontro della fattibilità giuridica. 10. Con l'unico motivo la ricorrente incidentale denuncia, ai sensi dell'articolo 360, 1° co., numero 3, cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 91 cod. proc. civ. Deduce che la Corte di Roma ha illegittimamente disposto la compensazione delle spese del giudizio di reclamo. 11. Il primo motivo del ricorso principale è fondato e meritevole di accoglimento il suo buon esito assorbe la disamina sia del secondo motivo del ricorso principale sia dell'unico motivo del ricorso incidentale. 12. Occorre far luogo ad una prima puntualizzazione. Il combinato disposto dell'articolo 67, 3° co., lett. d , l.fall. cui espressamente rinvia il 3° co. dell'articolo 161 l.fall. e dell'articolo 2399 cod. civ. cui è espresso rinvio nel corpo della lett. d del 3° co. dell'articolo 67 l.fall. si delinea in termini, per così dire, “cumulativi”, così come è reso evidente dalla congiunzione “e”, che figura nel testo della lett. d del 3° co. cit., ove segue il riferimento all'articolo 2399 cod. civ. e precede la locuzione “non deve”. Al di là dell'enunciazione, nel corpo della lett. d cit., del parametro secondo cui “il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio”, parametro che evidentemente affida alla prudente valutazione del giudice il riscontro nel caso concreto della sussistenza dell'indipendenza del professionista designato , l'anzidetta, combinata previsione legislativa si struttura cioè attraverso la enucleazione di ipotesi che sono ex lege - di per sé come palesato dall'inciso “in ogni caso” sintomatiche di insussistenza di indipendenza. E tali ipotesi non sono esclusivamente quelle di cui alle lett. a , b e c del 1° co. dell'articolo 2399 cod. civ. – segnatamente, quella di cui alla lett. c , l'esser legati alla società, pur controllata o controllante, “da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che compromettano l'indipendenza” – bensì anche quelle che si sostanziano nel non “avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo”. 13. Occorre far luogo ad una seconda puntualizzazione. Puntualizzazione, quest'ultima, sollecitata dalla “illogica conseguenza” scorta dalla corte del merito nell'interpretazione letterale della norma, alla cui stregua l'esser legati alla società, recte all'imprenditore, da “un rapporto non continuativo attuale non varrebbe a minare l'indipendenza dell'attestatore, se non previa verifica della effettiva incidenza sulla indipendenza … e invece un rapporto non continuativo pregresso impedirebbe tout court di ravvisare l'indipendenza dell'attestatore … .” Ebbene, la locuzione “da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita”, figurante alla lett. c del 1° co. dell'articolo 2399 cod. civ., deve essere correttamente intesa “da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o da un rapporto di prestazione d'opera retribuita”. Ben vero, la summenzionata opzione ermeneutica si impone non solo in chiave logica, giacché evidentemente una “prestazione d'opera intellettuale retribuita” ben può avere ad oggetto la realizzazione di un opus, di un risultato cfr. Cass. 7.5.1988, numero 3389 Cass. 23.4.2002, numero 5928, secondo cui la prestazione d'attività professionale è configurabile come adempimento di un'obbligazione di risultato o di mezzi , sicché in tale evenienza la prestazione è destinata a rimaner circoscritta ai tempi di realizzazione dell'opus. Bensì si impone pur in chiave teleologica, alla luce della valenza di ordine generale degli interessi presidiati dalla relazione del professionista officiato dal debitore ai sensi e per i fini di cui al 3° co. dell'articolo 161 l.fall. e, pertanto, dai requisiti di indipendenza e terzietà di cui lo stesso professionista deve essere in possesso, requisiti che evidentemente, in via mediata, concorrono alla salvaguardia dei medesimi interessi di carattere generale. D'altronde, questa Corte spiega da tempo che nei casi in cui la lettera del precetto legislativo non sia inequivocabile, la volontà della legge va desunta, oltre che dalle espressioni letterali, da un'adeguata valutazione del fondamento e dello scopo della norma, dovendo ricavarsi la voluntas legis dai motivi informatori e ispiratori della statuizione legislativa, nonché dalla finalità perseguita attraverso di essa cfr. Cass. 21.2.1980, numero 1255 Cass. 24.9.1973, numero 2415 . 14. Alla luce dell'operata duplice puntualizzazione non può che postularsi quanto segue. Il combinato disposto dell'articolo 67, 3° co., lett. d , l.fall. e dell'articolo 2399 cod. civ., debitamente inteso nella sua strutturazione “cumulativa” nonché in chiave logica e teleologica, depone nel senso che costituisce ipotesi ex lege sintomatica di insussistenza di indipendenza quella integrata da un qualsivoglia rapporto, sia di durata sia destinato a definirsi nel tempo di compimento della prestazione d'opera autonoma articolo 2230 cod. civ. , intrattenuto con l'imprenditore che insta per l'ammissione al concordato, sia esso in essere alla data della proposizione della domanda di concordato lett. c cit. “coloro che sono legati alla società … da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o [da un rapporto] di prestazione d'opera retribuita” sia esso esauritosi in epoca precedente “avere prestato negli ultimi cinque anni … ” , purché, in tal ultima evenienza, il rapporto di durata ovvero di prestazione d'opera autonoma si sia svolto nel quinquennio antecedente alla data in cui il professionista sia stato officiato per la redazione della relazione di cui al 3° co. dell'articolo 161 l.fall. 15. Evidentemente nella delineata prospettiva esegetica vanno appieno condivisi i rilievi della omissis . Ossia il rilievo per cui sono da “tenere ben distinti e necessariamente cumulabili i requisiti di cui all'articolo 2399 cod. civ. e quello di non aver prestato la propria opera in favore dell'impresa nel quinquennio”. così ricorso, pag. 19 . Ossia il rilievo per cui è irrilevante l'“esiguità del compenso riconosciuto dalla omissis s.r.l. al Dott. R. G. in relazione alla perizia di stima redatta ai sensi dell'articolo 2465 cod. civ.” così ricorso, pag. 14 . Ossia il rilievo per cui è inconferente che la precedente perizia di stima redatta dal dottor R.G. ai sensi dell'articolo 2465 cod. civ. fosse giurata cfr. ricorso, pag. 14 . E ciò viepiù giacché la stima dei crediti conferiti dal omissis nel omissis “non è stata un incarico < qualsiasi> ”, ma ha costituito “il fulcro dell'intera prospettazione concordataria” così ricorso, pag. 16 . 16. Evidentemente nella delineata prospettiva esegetica vanno in toto disattesi i rilievi del omissis . Ossia il rilievo per cui non ha valenza “la singola ed isolata attività resa dall'attestatore, in favore della GZC, [che] rappresentava una prestazione < uno actu> , avente natura meramente occasionale” così controricorso, pag. 5 . Ossia il rilievo per cui nella specie esplicherebbe valenza ostativa la “doppia conforme” così controricorso, pag. 8 . 17. A tal ultimo riguardo è sufficiente rimarcare che la denuncia veicolata dal primo motivo del ricorso principale è stata formulata ed è da accogliere ai sensi del numero 3 del 1° co. dell'articolo 360 cod. proc. civ. Cosicché non interferisce nella specie il disposto dell'articolo 348 ter, u.c., cod. proc. civ., ora riprodotto al 4° co. dell'articolo 360 cod. proc. civ., che preclude, in ipotesi, appunto, di “doppia conforme”, la proposizione del motivo di ricorso per cassazione di cui al numero 5 del 1° co. dell'articolo 360 cod. proc. civ., motivo, quest'ultimo, prefigurato, invece, ai fini della censura del giudizio “di fatto” cfr. Cass. sez. unumero 25.11.2008, numero 28054 cfr. Cass. 11.8.2004, numero 15499 . 18. In accoglimento del primo motivo del ricorso principale il decreto numero 30/2023 della Corte d'Appello di Roma va cassato con rinvio alla stessa corte d'appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. All'enunciazione, in ossequio alla previsione dell'articolo 384, 1° co., cod. proc. civ., del principio di diritto - al quale ci si dovrà uniformare in sede di rinvio - può farsi luogo nei termini seguenti il professionista designato dal debitore ai sensi dell'articolo 161, 3° co., l.fall. non è in possesso dei requisiti di indipendenza ex articolo 67, 3° co., lett. d , l.fall. e 2399 cod. civ., allorché, fra l'altro, abbia nei cinque anni antecedenti alla designazione ex articolo 161, 3° co., l.fall. svolto per conto dello stesso debitore una prestazione d'opera autonoma. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti il secondo motivo e il ricorso incidentale cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d'Appello di Roma in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.