Mutuo solutorio: aspettando l’intervento delle Sezioni Unite

Con l’ordinanza qui annotata riaffiora un tema di assoluta rilevanza per il mondo bancario, vale a dire la qualificazione del mutuo c.d. «solutorio», stipulato cioè per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante.

La giurisprudenza di legittimità registra soluzioni non uniformi. La Seconda Sezione Civile, tenuto conto della particolare importanza della questione, ha ritenuto opportuno l'intervento nomofilattico delle Sezioni Unite. Cenni sui fatti di causa La vicenda approdata in sede di legittimità trae origine dall'opposizione al decreto ingiuntivo del Tribunale di Ferrara che aveva condannato una mutuataria e il suo garante a pagare alla banca il saldo negativo del conto corrente. Gli opponenti deducevano di avere stipulato con la banca nel corso del tempo cinque contratti di mutuo con contestuale apertura di credito su conto corrente, sulla base del quale la banca aveva proposto il ricorso per decreto ingiuntivo. Veniva denunciata l'illegittimità del comportamento della banca consistito nell'avere concesso mutui sempre regolati su conti correnti ipotecari che servivano a pagare il debito già maturato per capitale e interessi. In questa prospettiva la banca aveva solo apparentemente erogato le somme, posto che le stesse non erano mai uscite dalle casse dell'asserita mutuante, bensì erano state utilizzate quale pagamento dei mutui e delle aperture di credito precedenti. A seguito del rigetto dell'opposizione veniva interposto, senza successo, gravame. Ad avviso della Corte di Appello di Bologna non era fondata la domanda di nullità del mutuo per vizio della causa in concreto in quanto il fatto che l'importo erogato fosse stato utilizzato per estinguere i precedenti debiti ipotecari era legittimo e non privava il mutuo della sua causa in concreto. In dettaglio, il mutuo fondiario non era mutuo di scopo perché nessuna disposizione imponeva una specifica destinazione del finanziamento e i precedenti debiti estinti avevano la medesima garanzia ipotecaria, per cui non ricorreva neppure l'ipotesi di frode ai creditori e di revocabilità dell'atto. Da qui il ricorso per cassazione. Alle Sezioni Unite la qualificazione del mutuo «solutorio» Ad avviso della Seconda Sezione Civile i motivi di ricorso impongono la disamina di questioni decisive al fine della qualificazione del mutuo «solutorio» e dei suoi corollari, sulle quali si sono registrati differenti orientamenti di legittimità. Tenuto conto della particolare importanza del tema in esame, sia a livello concettuale che pratico, il Collegio ha pertanto ritenuto opportuno l'intervento nomofilattico delle Sezioni Unite. Primo orientamento il mutuo «solutorio» è valido Secondo un primo maggioritario indirizzo,  il mutuo «solutorio», stipulato cioè per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è da ritenersi nullo in quanto non contrario né alla legge, né all'ordine pubblico e neppure può essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale pactum de non petendo in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché l'accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente a integrare la datio rei giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l'estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa. In breve, il perfezionamento del contratto di mutuo, con la consequenziale nascita dell'obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità del mutuatario medesimo, non rilevando, a tal fine, che sia previsto l'obbligo di utilizzare quella somma a estinzione di altra posizione debitoria verso il mutuante v. Cass. numero 16377/2023 Cass. numero 23149/2022 Cass. numero 37654/2021 Cass., numero 724/2021 Cass. numero 1945/1999 Cass. numero 5193/1991 . Secondo orientamento il ripianamento di debito a mezzo di nuovo credito non integra gli estremi del contratto di mutuo In senso difforme, altra minoritaria corrente di legittimità ritiene che l'utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione del correntista, con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale, costituisce un'operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l'avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario. Tale operazione determina di regola gli effetti del pactum de non petendo ad tempus, restando modificato soltanto il termine per l'adempimento, senza alcuna novazione dell'originaria obbligazione del correntista v. Cass. numero 12007/2024 Cass. numero 1517/2021 Cass. numero 774/2020 Cass. numero 20896/2019 . A sostegno di tale indirizzo, sulla base dell'osservazione che il mutuo solutorio provoca l'effetto sostanziale di dilatare le scadenze dei debiti pregressi, è stato pure rilevato in dottrina che l'articolo 1231 c.c. fa espresso riferimento alle modificazioni accessorie dell'obbligazione che, come tali, non producono novazione. Mancherebbe, per qualificare il mutuo solutorio in termini di novazione, anche l'animus novandi, posto che nei contratti di mutuo solutorio non si rintraccia in genere alcuna espressa e inequivoca volontà di estinguere l'obbligazione precedente. Ad avviso di questo indirizzo giurisprudenziale, la traditio deve realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario, e cioè comportare l'acquisizione della loro disponibilità da parte del mutuatario, che non si ravvisa però nel caso in cui la banca, già creditrice, con tali somme realizzi il ripianamento del precedente debito. Al fine della sussistenza della disponibilità giuridica, occorre che il mutuante crei un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario, perché solo in tal modo la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario, il quale ne può disporre non solo senza l'intermediazione del mutuante, ma anche invito mutuante. Su questa via, qualora nell'atto di mutuo siano contenute specifiche pattuizioni consistenti nell'incarico che il mutuatario conferisce al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo meritevole di tutela quale, appunto, il pagamento di precedente debito nei confronti del mutuante medesimo , deve ritenersi avvenuta la consegna simbolica, perché le parti consensualmente hanno posto in essere un meccanismo giuridico diretto a evitare il duplice e inutile trasferimento cfr. Cass. numero 2483/2001 Cass. numero 17194/2015 Cass. numero 11116/1992 . I nodi che le Sezioni Unite sono chiamate a sciogliere Nel rimettere gli atti alla Prima Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la Seconda Sezione precisa gli interrogativi sulla base del caso affrontato, meritevoli di univoca risoluzione se sia corretto ritenere che il ripianamento delle precedenti passività eseguito dalla banca autonomamente e immediatamente con operazione di giroconto soddisfi il requisito della disponibilità giuridica della somma a favore del mutuatario, per cui il ripianamento delle passività abbia costituito una modalità di impiego dell'importo mutuato entrato nella disponibilità del mutuatario in caso di risposta positiva, se in tale ipotesi il contratto di mutuo possa costituire anche titolo esecutivo. Qualche contributo della dottrina in materia Bacciardi, Mutuo solutorio e causa concreta del contratto, in Nuova giur. civ. comm., 2020, 924 Pagliantini, Il mutuo fondiario solutorio e l'“ambaradan” delle categorie civiliste, in Corr. giur., 2016, 952. Più recentemente, Fausti, Mutuo, Commentario Codice Civile Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, 2024, 673.

Presidente Di Virgilio – Relatore Cavallino Il testo integrale della pronuncia sarà disponibile a breve.